Avaria grossa e causa antecedente

1. Introdução: Um instituto milenar sob suspeita

Consideramos a avaria grossa um dos temas mais importantes na interseção do Direito Marítimo com o Direito dos Seguros. Importante e polêmico, por assim dizer.

O primeiro de nós a estuda desde os tempos de estágio com Rubens Walter Machado, cuja memória homenageamos neste ensaio. O mestre entendia que, em muitos casos, as declarações de avaria grossa eram desnaturadas e abusadas. Mais de três décadas de exercício profissional ininterrupto, dedicadas em grande parte ao ressarcimento em regresso da carteira de seguro de transportes, confirmaram a intuição: o tema é tratado de modo indevido, e os donos de cargas e seus seguradores arcam com prejuízos milionários, senão bilionários.

Dizemo-lo com todo o respeito, mas também com toda a convicção: a maior parte dos casos tratados como avaria grossa são, em verdade, casos típicos de avaria particular. A diferença não é acadêmica. Ela repercute imediatamente na imputação de responsabilidade aos transportadores marítimos e no ressarcimento eficaz e integral em regresso. Donos de cargas e seus seguradores suportam prejuízos que deveriam ser abraçados, legal e moralmente, pelos transportadores.

Poucos institutos do Direito Marítimo ostentam linhagem tão longa. Da Lex Rhodia de iactu, recolhida no Digesto de Justiniano, à formulação clássica de Lawrence J em Birkley v. Presgrave (1801), e daí às sucessivas edições das Regras de York-Antuérpia, a avaria grossa atravessou dois milênios praticamente inalterada, apoiada numa intuição de justiça comutativa de rara elegância: o que foi sacrificado em benefício de todos deve ser suportado por todos. Quando todos perdem um pouco, ninguém perde demais. Por isso consideramos o conceito elegante, ao menos em sua gênese, e não pecamos por exagero ao afirmar que seus arquétipos informaram o próprio negócio de seguros.

Sucede que, na prática contemporânea, a longevidade tem servido menos de credencial do que de salvo-conduto. A avaria grossa converteu-se, em número nada desprezível de casos, em expediente de socialização de prejuízos que, examinados na origem, jamais deveriam ter sido socializados. Declara-se a avaria grossa; nomeia-se o regulador; exige-se garantia dos consignatários e dos seguradores de carga; retém-se a mercadoria até que a garantia seja prestada. Todo esse maquinário se põe em marcha antes (e frequentemente no lugar) de qualquer investigação séria sobre a razão pela qual o navio se viu em perigo.

Reside aí a crítica que fazemos. Abusa-se da avaria grossa não para alcançar seus fins originários, mas para erguer um biombo diante da imputação integral de responsabilidade civil ao transportador marítimo. As vítimas suportam prejuízos como se fossem beneficiárias daquilo que lhes foi indevidamente imposto.

É precisamente esse ponto cego que pretendemos iluminar. A tese pode ser enunciada em poucas linhas:

O ato de avaria grossa é um ato praticado em estado de necessidade. O estado de necessidade, no Direito Civil brasileiro, exclui a ilicitude do ato, mas não exclui o dever de indenizar quando o próprio agente houver dado causa ao perigo. Logo, a legitimidade da declaração de avaria grossa depende da natureza da causa antecedente. Se a causa antecedente é fortuita, há verdadeira avaria grossa e há rateio. Se deriva de culpa do transportador (vício do navio, inavegabilidade, falha de manutenção, erro de estiva, negligência do comandante ou da tripulação), não há avaria grossa: há avaria particular, e a consequência é a imputação integral da responsabilidade ao transportador. Ninguém pode beneficiar-se do prejuízo que causou.

Este ensaio unifica e aprofunda reflexões que vimos publicando ao longo de mais de uma década¹. Ele é, mais do que informativo, propositivo. Não nos move hostilidade ao instituto, mas a defesa de sua verdade: a avaria grossa só será justa se for verdadeira, e só será verdadeira se a causa que antecedeu o estado de necessidade não for imputável àquele que dela pretende beneficiar-se. Vejamos!

2. Linhagem e fundamento da avaria grossa

2.1. Da Lex Rhodia às Regras de York-Antuérpia

A fonte mais remota que a tradição jurídica ocidental reconhece ao instituto é a Lex Rhodia de iactu, preservada no Livro 14, Título 2, do Digesto. O fragmento de abertura, atribuído a Paulo, enuncia a regra com uma economia de palavras que nenhum legislador moderno superou: se, para aliviar o navio, se fez alijamento de mercadorias, repare-se pela contribuição de todos o que por todos foi dado².

A ideia atravessou o direito medieval, as ordenanças marítimas e as codificações oitocentistas. No direito inglês, que viria a se tornar a matriz da prática internacional, a formulação clássica é a de Lawrence J em Birkley v. Presgrave: toda perda que decorra de sacrifícios extraordinários feitos, ou de despesas extraordinárias incorridas, para a preservação do navio e da carga integra a avaria grossa e deve ser suportada proporcionalmente por todos os interessados³.

A partir da segunda metade do século XIX, armadores, seguradores e reguladores buscaram uniformizar a prática por meio de regras privadas, que se consolidaram nas Regras de York-Antuérpia, revistas sucessivamente pelo CMI - Comité Maritime International, a mais recente delas em 2016. A Regra A da versão de 2016 define o ato de avaria grossa como aquele em que, e somente quando, um sacrifício ou uma despesa extraordinária é intencional e razoavelmente feito ou incorrido para a segurança comum, com o propósito de preservar do perigo os bens envolvidos numa expedição marítima comum⁴.

2.2. Equidade, e não contrato

Importa fixar, desde logo, qual é o fundamento do instituto, porque é dele que se extraem os seus limites.

A doutrina brasileira clássica é inequívoca. Hugo Simas o disse em fórmula insuperável: a avaria comum baseia-se "naquelle alto princípio da equidade que não tolera se locuplete alguém com a jactura alheia"⁵. O direito inglês chegou à mesma conclusão por caminho próprio. Em Burton v. English (1883), Brett MR afirmou que a contribuição não nasce do contrato de transporte, mas das antigas leis ródias, incorporadas ao direito inglês como direito do mar, em razão de um perigo comum diante do qual a justiça natural exige que todos contribuam⁶. E o Privy Council, em Strang, Steel & Co. v. A. Scott & Co. (1889), assentou que o direito à contribuição se funda no perigo comum que exige o sacrifício e que esse direito não pertence aos que, com seus atos, deram causa ao alijamento, nem aos que por eles respondem⁷.

Registre-se a advertência, porque ela é decisiva para tudo quanto se seguirá. Se o instituto existe para impedir que alguém se locuplete com o sacrifício alheio, seria contradição performativa admitir que ele sirva justamente para que o transportador culpado se locuplete com o sacrifício da carga inocente. O fundamento de equidade, que justifica a avaria grossa, é o mesmo que a nega quando o perigo foi criado pelo próprio beneficiário do rateio.

Há, ainda, um traço que merece destaque. Muitos estudiosos sustentam que a avaria grossa, com sua lógica de repartição proporcional de prejuízos, influenciou a gênese do seguro e de seu princípio mais caro, o mutualismo. A observação é verdadeira e, ao mesmo tempo, reveladora: o mutualismo pressupõe que o risco repartido seja comum e não provocado por nenhum dos participantes. Ninguém admitiria, num grupo segurado, que um dos integrantes provocasse o sinistro e depois exigisse dos demais a sua cota. É exatamente isso, porém, o que se dá quando o transportador culpado declara avaria grossa.

3. Conceito, espécies e requisitos

3.1. Avaria simples e avaria grossa no Código Comercial

No Brasil, não há Código de Direito Marítimo. A disciplina material da avaria grossa continua na Parte Segunda do Código Comercial de 1850, que segue em vigor no que toca ao comércio marítimo, e a disciplina processual está nos arts. 707 a 711 do CPC de 2015. Há, é verdade, o decreto-lei 116/1967, que trata das operações inerentes ao transporte de mercadorias por via d'água nos portos brasileiros, mas ele não abrange todos os temas maritimistas. Disso decorre que o Direito Marítimo, e a avaria grossa em particular, não pode ser estudado no Brasil sem o forte amparo do Direito Civil.

O Código Comercial principia por um conceito amplíssimo de avaria, que abrange todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga e todos os danos acontecidos a um ou a outra, desde o embarque e a partida até a volta e o desembarque⁸. Em seguida, o art. 763 opera a bipartição fundamental:

Art. 763. As avarias são de duas espécies: avarias grossas ou comuns, e avarias simples ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa.

A avaria simples ou particular é, no transporte de cargas, caso típico de responsabilidade do transportador: a carga confiada foi danificada ou perdida durante o tempo dos riscos, e quem a recebeu para transportar responde pelo inadimplemento da obrigação de entregá-la incólume. A avaria grossa, ao contrário, é exceção: um dano ou uma despesa que, por suas características, se reparte entre todos os interessados.

O que distingue uma da outra não é a gravidade do dano, mas a voluntariedade e a finalidade comum do ato que o produz. E, como se verá, não basta a voluntariedade: é preciso que a causa do perigo não seja imputável ao transportador.

O art. 764 enumera vinte e um casos de avaria grossa e encerra com cláusula geral que sintetiza os requisitos do instituto:

E, em geral, os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (art. 509), em bem e salvamento comum do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga.

Extraem-se daí, com nitidez, os pressupostos clássicos: (i) voluntariedade e deliberação do ato; (ii) perigo real e iminente; (iii) finalidade de salvação comum; (iv) razoabilidade e proporcionalidade; e (v) o requisito habitualmente esquecido, que é a imprevisibilidade do desastre, isto é, a fortuidade da causa. O legislador de 1850 não falou em qualquer perigo, mas em "perigo ou desastre imprevisto". A fortuidade está no texto.

3.2. O conceito proposto

A definição de referência na doutrina brasileira continua sendo a de Theophilo de Azeredo Santos:

As despesas extraordinariamente feitas e os danos sofridos para o bem e salvação comum das mercadorias e do navio são avarias grossas ou comuns. Chamam-se comuns porque são suportadas em comum, tanto pela coisa que sofreu o dano, como pelas que foram conservadas em razão da despesa ou dano realizado. São denominadas grossas porque devem ser pagas pelo grosso ou universalidade do navio e da carga⁹.

Numa P. do Valle, em obra de 1921, já advertia contra a leitura frouxa do instituto:

Será que todos os danos sofridos e todas as despesas feitas á beneficio e para salvação comum do navio e sua carga constituam avarias grossas? - Não; serão somente aqueles danos praticados voluntaria e deliberadamente pelo capitão, com o objetivo de beneficio e salvamento comum, e se justificarem por um perigo iminente e irresistível de perda total do navio e de sua carga¹⁰.

Sem de modo algum desprestigiar a doutrina tradicional, ousamos definir a avaria grossa como o ato danoso voluntariamente praticado pelo comandante da embarcação, ou por quem fizer as suas vezes, diante de iminente ou efetivo estado de necessidade, com o nobre objetivo de evitar mal maior e salvar pessoas, o meio ambiente, a maior parte das cargas a bordo e a própria embarcação. Se a causa antecedente ao estado de necessidade não houver sido provocada por imperícia, negligência ou imprudência do próprio transportador marítimo, e se o ato resultar em efetivo bem comum, sua declaração há de ser reconhecida com todas as consequências legais, notadamente a repartição proporcional dos prejuízos entre todos os interessados na viagem.

3.3. Os requisitos

Do conceito decorrem os requisitos, que devem estar presentes, todos e cumulativamente, num determinado ato-fato jurídico, sob pena de não se configurar a avaria grossa:

a) Origem voluntária. O dano ou a despesa há de ser deliberadamente causado, por decisão motivada do comandante, diante do estado de necessidade.

b) Benefício comum. O ato deve aproveitar a todos os interessados na viagem (o transportador contratual e o efetivo, o armador, o proprietário do navio, os donos das cargas e seus seguradores) e não apenas ao transportador.

c) Necessidade estrita de evitar mal maior. O sacrifício há de ser o meio indispensável para afastar dano manifestamente superior, como a perda de vidas, a poluição do meio ambiente, o naufrágio do navio e a perda da totalidade das cargas.

d) Efetividade. O mal maior precisa ser, de fato, arrostado. Sem resultado útil para a expedição, não há bem comum a repartir.

e) Perigo real e iminente. O mero receio, ainda que justo, não induz avaria grossa. O estado de necessidade há de ser veraz.

f) Ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente causado pelo próprio transportador, por seus prepostos ou equiparados¹¹.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade informam todos esses requisitos. A proporcionalidade exige que cada um deles esteja presente; a razoabilidade exige que a cadeia de fatos seja investigada de ponta a ponta, desde a causa do perigo até o resultado do sacrifício. É o último requisito, o da ausência de responsabilidade prévia do transportador, que merece o exame mais detido, porque é ele que a praxe mais negligencia.

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