Avaria grossa não é atalho (das rotas de responsabilização civil)

O tema avaria grossa é um dos mais instigantes do casamento entre o Direito Marítimo e o Direito dos Seguros, sendo sempre alvo de especial atenção. Essa atenção se tornou ainda maior recentemente por causa de dois grandes sinistros envolvendo navios com cargas, a maior parte delas segurada, ao Brasil.

Já faz tempo que temos divulgado, com base em fortes argumentos jurídicos, um olhar diferenciado ao assunto e como estamos a atuar neste caso em defesa de alguns seguradores e donos de cargas sem seguros, sentimo-nos à vontade para expor algumas considerações, fazendo-o de modo sumário.

E fazemos isso porque notamos que o mercado segurador brasileiro sofre enorme prejuízo ao tratar como sendo de avaria grossa casos que, bem depurados, são verdadeiramente de avarias particulares.

Quase todo incêndio grave a bordo de navio porta-contêineres termina invariavelmente com o mesmo comunicado aos donos da carga e seus seguradores: declaração de avaria grossa liberação de mercadorias somente mediante garantia. O instituto, um dos mais antigos do direito marítimo, nasceu para repartir de forma justa o custo de um sacrifício feito em benefício de todos. Nos últimos anos, porém, passou a ser acionado como rotina, muitas vezes antes de se saber se houve algum ato capaz de justificá-lo.

A avaria grossa não é atalho das rotas de responsabilização civil dos transportadores marítimos, mas caminho seguro para algo justo e que se assenta nesta ideia, que é a mesma informadora do negócio de seguros: quando todo o mundo perde um pouco, ninguém perde demais. Exatamente por isso, não pode de modo algum ser invocada de modo indevido e em prejuízo severo aos legítimos interesses dos donos de cargas e de seus seguradores.

A ideia defendida aqui é simples. A avaria grossa depende de um ato voluntário e razoável do comando do navio para salvar a expedição. Sem esse ato, ou quando o próprio armador deu causa ao perigo, a declaração não se sustenta, ainda que venha formalmente apoiada, por exemplo, nas Regras de York-Antuérpia (que, convém dizer, não foi incorporada pelo ordenamento juridico brasileiro, como nenhuma convenção internacional de Direito Marítimo que trata de responsabilidades e reparações civis).

A Regra A das Regras de York-Antuérpia define o ato de avaria grossa de forma restrita. Ele existe quando, e somente quando, um sacrifício ou uma despesa extraordinária é feito de forma intencional e razoável para a segurança comum, com o objetivo de proteger do perigo os bens envolvidos numa aventura marítima comum.

Ousamos definir a avaria grossa como o dano deliberado causado pelo comandante (ou quem fizer suas vezes), diante do estado de necessidade, para evitar mal maior e proteger pessoas, meio ambiente, a maior parte das cargas e a embarcação. Sendo veraz a declaração, impõe-se a repartição proporcional dos prejuízos entre todos os interessados na viagem marítimo.

Cada elemento tem peso. O perigo precisa ser real e comum ao navio e à carga. O sacrifício ou a despesa precisa ser extraordinário, fora do que o transportador já está obrigado a fazer pelo contrato. E, acima de tudo, precisa haver uma decisão: alguém, em regra o comandante, escolhe sacrificar uma parte para salvar o conjunto. Daí falar-se, de modo mais poético, em sacrifício heróico.

É essa escolha que justifica o rateio. O dono da carga contribui porque foi beneficiado por uma decisão tomada também em seu favor. A Regra C reforça o ponto ao admitir apenas as perdas e despesas que sejam consequência direta do ato de avaria grossa. Sem decisão, o que existe é um acidente, e acidente se resolve pelas regras de responsabilidade e de seguro, não pela divisão dos prejuízos entre todos.

As próprias Regras fazem essa separação. O dano causado pelo fogo é avaria particular de quem o sofreu. O que pode entrar na avaria grossa é o dano provocado pelas medidas tomadas para extinguir o incêndio, como a água lançada nos porões. Mesmo assim há exclusões, como os danos por fumaça ou calor (Regra III).

A regulação de avaria grossa está nos arts. 707 a 711 do CPC/15, entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa:

A disciplina material da avaria grossa continua no Código Comercial, arts. 761 a 796, que seguem em vigor. O art. 764 traz as hipóteses de avaria grossa, e o art. 765 cuida das avarias simples ou particulares.

A legislação brasileira, assim como as regras convencionais internacionais (que, nunca é demais repetir, não se aplicam no Brasil) dispõe com destaque sobre o estado de necessidade e o sacrifício heroico, de modo que a análise da causa antecedente àquele é fundamental para que se constate se este merece realmente o signo da dano causado para o bem comum ou se não é apenas um biombo da ampla e integral responsabilidade do transportador marítimo.

O tema também não é novo nos tribunais. Em Ralli v. Troop (1895), a Suprema Corte dos Estados Unidos recusou o caráter de avaria grossa à perda de um navio afundado pelas autoridades do porto para apagar um incêndio no porão. As autoridades haviam assumido o controle da embarcação, e o comandante, ao voltar a bordo, encontrou o navio sob comando delas. A Corte reconheceu que as medidas foram as melhores disponíveis para salvar a carga, mas entendeu que não eram ato do comando do navio e, por isso, não davam direito a contribuição.

O raciocínio continua atual. Quando o combate ao fogo é conduzido por bombeiros, guarda costeira ou autoridade portuária, por dever legal e não por decisão do comandante, falta o ato voluntário exigido pela Regra A. A despesa existe, mas não nasce de uma escolha feita em nome da expedição.

A Regra D costuma ser lida pelos armadores como um salvo-conduto, porque diz que o direito à contribuição não é afetado pelo fato de o evento ter sido causado por culpa de uma das partes. A mesma regra, porém, ressalva as defesas e os direitos que possam existir contra essa parte. A declaração não apaga a culpa.

Na prática, se o incêndio resultou de falta de navegabilidade ou de outra falha pela qual o transportador responde, o dono da carga pode recusar a contribuição. Foi o que decidiu a Suprema Corte do Reino Unido no caso CMA CGM Libra, em 2021. O navio encalhou ao deixar o porto de Xiamen, na China, e ficou demonstrado que o planejamento da viagem e a carta náutica em uso tinham falhas. A Corte considerou o navio inavegável por falta de diligência do armador e dispensou os interesses da carga de contribuir.

No Brasil, onde a responsabilidade do transportador pela carga é tratada como obrigação de resultado, esse argumento ganha ainda mais força. Ora, na qualidade de devedor de prestação de fazer inserida em obrigação de fim e de manejador de atividade de risco, fonte de danos, o transportador responde objetivamente por perdas e danos, exonerando-se da responsabilidade civil apenas se conseguir provar, mediante inversão de ônus, a ocorrência de alguma causa legal de exclusão de responsabilidade.

Muito aproveita lembrar que ao contrário das convenções internacionais que preveem muitas causas excludente, vigoram no Brasil apenas três caso fortuito, força maior e vício de origem ou de embalagem, de tal modo que o estudo da causa antecedente ao suposto estado de necessidade não pode deixar de considerar a ontologia do Direito Brasileiro quando estiver em discussão os direitos e interesses de donos de cargas e seguradoras brasileiros.

A Regra E fecha o quadro: cabe a quem pede a contribuição provar que a perda ou despesa é admissível em avaria grossa. Não é o embarcador quem precisa provar que o ato não existiu. É o armador quem precisa demonstrá-lo, com documentos, e não com um comunicado padronizado.

Dois incêndios a caminho de Santos

Dois casos recentes, ambos com carga destinada a Santos, mostram como situações parecidas podem receber tratamentos opostos.

O Espirito Santo Express, porta-contêineres de cerca de 11.800 TEU, de propriedade da Seaspan e afretado à Hapag-Lloyd, pegou fogo em 15 de outubro de 2026 no Atlântico Sul, na rota de Singapura para Santos. A tripulação abandonou o navio, e as transportadoras informaram depois que a maior parte da carga deve estar gravemente danificada ou perdida. Não houve declaração de avaria grossa. Os prejuízos seguem o caminho correto: cada interessado discute seus danos com o transportador e com o próprio segurador.

O HMM Platinum deixou Kattupalli, na Índia, em 27 de setembro, com cerca de 2.300 TEU a bordo e destino a Santos. O incêndio começou entre o fim de setembro e o início de outubro, ao sul de Madagascar, e o navio seguiu para um porto de refúgio na África do Sul, com apoio de equipes de salvamento. A própria HMM anunciou que a causa do fogo só seria investigada quando o navio chegasse ao porto de refúgio. Ainda assim, o armador, com o respaldo do seu clube de P&I, declarou avaria grossa.

Ninguém nega que tenha havido despesas. A pergunta que precisa vir antes da cobrança é outra: quais delas decorreram de um ato voluntário do comando em favor da expedição, quais foram simples resposta a um acidente, e qual foi a origem do fogo. Declarar avaria grossa quando nem o armador conhece a causa do incêndio inverte a ordem das coisas. Primeiro se garante a cobrança, depois se descobre se havia direito a ela.

Diante desse cenário, donos da carga e seguradores não precisam aceitar a declaração como fato consumado. A garantia exigida para liberar a mercadoria pode, e deve, ser prestada com ressalva expressa de direitos, sem reconhecer a validade da avaria grossa. A partir daí, cabe exigir do armador e do regulador os documentos que sustentam cada item, como os relatórios do comandante, os registros do combate ao fogo e os contratos de salvamento, e acompanhar a investigação da causa do incêndio com perito próprio. Também é preciso separar as despesas de salvamento, que o salvador cobra diretamente de cada interesse, daquilo que o armador tenta incluir no rateio. Com esse material em mãos, a recusa da contribuição, seja pela ausência de ato de avaria grossa, seja pela culpa do transportador, deixa de ser uma aposta e passa a ser uma defesa fundamentada.

Um instituto que merece ser preservado

A avaria grossa talvez seja o instituto mais antigo do direito marítimo ainda em uso. Sua origem costuma ser atribuída à Lex Rhodia de iactu, regra dos navegadores de Rodes que o direito romano incorporou e que chegou até nós pelo Digesto de Justiniano. A lógica era direta: se mercadorias fossem lançadas ao mar para aliviar o navio, a perda seria reparada pela contribuição de todos, porque fora suportada em benefício de todos.

A ideia atravessou mais de dois mil anos praticamente intacta. Passou pelos costumes e ordenações marítimas da Idade Média, chegou aos códigos comerciais do século XIX, entre eles o Código Comercial brasileiro de 1850, e ganhou uniformidade internacional com as Regras de York-Antuérpia. Nascidas de encontros entre armadores, seguradores e comerciantes em Glasgow, York e Antuérpia, entre 1860 e 1877, as Regras foram revistas diversas vezes desde então, a última em 2016, sob a condução do Comitê Marítimo Internacional.

Esse longo percurso só foi possível porque o instituto sempre teve credibilidade. Armadores, embarcadores e seguradores aceitavam dividir prejuízos porque confiavam que o rateio vinha de um sacrifício real, decidido por um comandante diante de um perigo real. Mais do que uma regra técnica, a avaria grossa era um pacto de solidariedade entre quem enfrentava junto os riscos do mar.

O que se vê hoje é bem diferente. Com navios cada vez maiores, milhares de contêineres a bordo e incêndios que se repetem com frequência preocupante, a declaração de avaria grossa passou a ser tratada como etapa automática do plano de resposta do armador e do seu clube de P&I. Muitas vezes ela é anunciada em poucos dias, antes de qualquer apuração técnica, e serve sobretudo para reter a carga até que cada interessado preste garantia. O instrumento de solidariedade virou instrumento de cobrança.

O efeito é previsível. O importador, que precisa da mercadoria, presta garantia para um crédito que talvez nunca exista. O segurador da carga passa a financiar, na prática, o custo de um acidente que pode ter nascido de falha do próprio transportador. E o mercado, a cada declaração sem fundamento, aprende a desconfiar do instituto. Esse é o prejuízo mais grave: a perda de credibilidade de uma regra que funcionou por séculos justamente porque todos acreditavam nela.

O uso da declaração de avaria grossa como procedimento padrão após qualquer incêndio deve ser repudiado. Quem critica esse abuso está, na verdade, defendendo o instituto. Respeitar seus limites é a única forma de preservá-lo, para que continue sendo a repartição justa de um sacrifício real, e não um atalho para dividir o custo de um acidente cuja causa ainda nem foi apurada.

Independentemente da adesão inicial aos termos da declaração, sugerimos que os trabalhos de regulação de sinistros sejam prosseguidos com extremo cuidado e bastante zelo, a fim de que seja apurada a causa antecedente e se promova, se for o caso, a conversão de avaria grossa em particular, com a consequente busca do ressarcimento integral dos prejuízos.

Externar de algum modo a reserva de apurar melhor os fatos e, depois, questionar a existência, validade e eficácia da avaria grossa é o primeiro passo. Combater - posteriormente e mediante estudo técnico - a declaração é o segundo e decisivo passo, aquele que literalmente separará “o joio do trigo”, a “declaração justa da injusta”, garantindo-se a devida e integral recuperação dos prejuízos, pois a ninguém é dado beneficiar-se de algo que verdadeiramente não ocorrer nos mundos dos fatos. O direito, sabemos todos, não se presta ao torto.

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Fontes

Salvage Teams Continue to Fight Fires on Two Boxships at Sea, The Maritime Executive

HMM Containership Heading to Port of Refuge Due to Container Fire, The Maritime Executive

Container ship fire delays cargo shipments to Brazil, FreshPlaza

Hapag-Lloyd, ONE warn most cargo lost in massive containership fire, gCaptain

Espirito Santo Express fire – most cargo severely damaged or destroyed, Seatrade Maritime

Ralli v. Troop, 157 U.S. 386 (1895), Justia