85 anos do Quinto constitucional: Maioria dos juízes é contra, aponta pesquisa

Dia 16 de julho marca os 85 anos do Quinto constitucional, instituído no ordenamento jurídico brasileiro quando o país era a República dos Estados Unidos do Brasil. 

O dispositivo foi visto pela primeira vez, no âmbito constitucional, na Carta de 1934. Antes disso, a participação de advogados na formação dos Tribunais era prevista pelo decreto 16.273/23, que determinava que dentre os membros do conselho de Justiça seriam escolhidos dois advogados entre quatro indicados pelo Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil. 

Durante a Constituinte de 1934, a OAB/SP, à época presidida por José Manuel de Azevedo Marques, se engajou para que fosse mantido no texto constitucional a reservas de vagas na composição dos Tribunais por advogados. 

Em quase nove décadas, o Quinto acompanhou as Cartas até a vigente CF/88. Pela atual regra, um quinto das vagas dos TRFs, Tribunais dos Estados, do DF e Territórios devem ser preenchidas por advogados e membros do MP, ambos com mais de dez anos de carreira. Para os advogados, é exigido "notório saber jurídico e reputação ilibada".

Em pesquisa recente, o relatório "Quem somos: a magistratura que queremos" revelou que a maioria dos juízes de primeiro e segundo grau é a favor do fim do Quinto constitucional, por outro lado, mais da metade dos ministros entrevistados acreditam que o dispositivo é adequado. 

Posicionamento

O estudo elaborado pela AMB - Associação dos Magistrados Brasileiros contou com a participação de quase 4 mil juízes desde primeiro grau a ministros. 

Para a maioria de juízes de primeiro e segundo grau, o sistema de ingresso no Poder Judiciário pelo Quinto constitucional não mais não se justifica e deve ser suprimido.

Entre os magistrados de primeira instância, o percentual a favor do fim do Quinto chegou quase em 90%. 

No entanto, para 55% dos ministros, o sistema é adequado e 90% defendem a permanência da reserva.

• Desembargadores

Os juízes entrevistados também responderam quanto às suas formas de ingresso na magistratura. Dos juízes de segundo grau em atividade, os que atuam na Justiça Federal completam o maior percentual de ingresso pelo Quinto constitucional:

Ainda, a maioria dos juízes de segundo grau em atividade tiveram suas indicações prioritariamente pela advocacia:

Veja a íntegra da pesquisa da AMB. 

"Superioridade histórica"

Pela regra, está reservado aos membros do MP e da OAB um quinto das vagas dos Tribunais e, na hipótese de existir número ímpar de vagas, deverá ser observada a alternância entre as instituições. 

Este ano, o preenchimento de uma vaga no TJ/GO causou controvérsia em relação a alternância entre membros do MP e OAB. 

O TJ/GO iria destinar, por uma política de compensação, a vaga a membros do MP, alegando um "princípio da superioridade histórica": por contagem, os promotores teriam ocupado menos vagas em relação aos advogados ao longo dos anos. 

No entanto, OAB/GO apontou que, pelo princípio da alternância, a vaga deveria ser destinada à advocacia. 

Ao analisar o caso, o CNJ entendeu que as vagas ímpares devem ser alternadas, seguindo o art. 100 da lei orgânica da magistratura nacional, e não por uma política de compensação histórica. Assim, o Conselho determinou que a vaga seria dos advogados. 

Quinto nas Constituições 

Ao longo de quase nove décadas, mesmo com a publicação de diferentes Constituições, foram sutis as mudanças no Quinto constitucional. 

O termo foi inaugurado pela Constituição de 1934: 

Art. 104 Compete aos Estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciárias e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 64 a 72 da Constituição, mesmo quanto à requisição de força federal, ainda os princípios seguintes:

§ 6º - na composição dos Tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º.

A Constituição de 1937 manteve o Quinto em seu texto: 

Art. 105  Na composição dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares será preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice.

A Carta de 1946 passou a exigir pelo menos dez anos de prática forense e estabeleceu o rodízio entre advogados e representantes do MP: 

Art. 124 Os Estados organizarão a sua Justiça, com observância dos arts. 95 a 97 e também dos seguintes princípios:

V - na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados que estiverem em efetivo exercício da profissão e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o Tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério Público, a vaga seguinte será preenchida por advogado; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965)

Em 1967, a nova Constituição trouxe outra modificação, ficando estabelecido que os advogados que preenchessem as vagas deveriam estar em exercício da profissão:

Art. 136 Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts. 108 a 112 desta Constituição e os dispositivos seguintes:

IV - na composição de qualquer Tribunal será preenchido um quinto dos lugares por advogados em efetivo exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os lugares no Tribunal reservados a advogados ou membros do Ministério Público serão preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros do Ministério Público, indicadas em lista tríplice.

A atual CF/88 inseriu a escolha em lista sêxtupla e não mais em lista tríplice como era desde a Constituição de 1934.