Advogados analisam modulação do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

No próximo dia 29, uma quinta-feira, o plenário do STF deve julgar os embargos de declaração de recurso que trata do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em 2017, os ministros decidiram que o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social e, posteriormente, fixaram a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

(Imagem: Freepik)

Segundo especialistas em Direito Tributário do Cescon Barrieu Advogados, a principal questão sobre esse assunto é o que isso significa e por que este processo está sendo pautado pelo ministro Luiz Fux, logo agora, quando a pandemia se agravou. O escritório explica que, recentemente, houve registro de vários "fatos novos" envolvendo essa tese:

Ofício da CVM orientando as empresas como divulgarem os seus créditos em suas demonstrações financeiras;
Criação de um grupo especial pela RFB para fiscalizar as compensações;
Ofício de Luiz Fux orientando os TRFs a sobrestarem os recursos e;
Inclusão do processo em pauta.

Os especialistas do escritório, então, questionam: esses fatos podem sugerir uma tentativa de esvaziar a tese dos contribuintes, até então vencedora no STF? A resposta correta é não, de acordo com os advogados.

"A inclusão deste processo em pauta no momento fiscal atual, depois de tanto tempo, não pode ser vista como uma alternativa para não agravar ainda mais a crise de arrecadação federal, limitando-se, sem fundamento jurídico novo e válido, o direito dos contribuintes. Uma reviravolta na tese até então vencedora no STF seria, talvez, mais um capítulo de insegurança jurídica, deixando as empresas sem um norte de como agir, de qual entendimento deve observar em um cenário de mudanças pelo próprio STF."

Apostas

Olhando para posicionamentos mais recentes, o escritório diz que é possível concluir que existe grande chance de a decisão de 2017 ser mantida, negando-se os embargos de declaração da União.

"Na questão do ICMS pago/destacado, caso decidissem pelo pago, haveria grande insegurança jurídica e um impacto relevante sobre os créditos dos contribuintes, inclusive, sobre a liquidação das ações já transitadas em julgado", explica o advogado Hugo Barreto Sodré Leal.

"Dependendo da situação, a PFN poderia até mesmo tentar ajuizar ações rescisórias contra decisões que tenham reconhecido expressamente o direito de exclusão do ICMS destacado. Muitas empresas, inclusive abertas, já reconheceram esses créditos no balanço. Se o julgamento for desfavorável, terão que reverter o resultado e os valores são altos. O acórdão do STF deixa claro que os contribuintes podem excluir o ICMS destacado nas notas fiscais, pois esse era o objeto da discussão. A tese da exclusão apenas do ICMS pago surgiu apenas nos embargos de declaração da PFN e não acredito que o STF vá mudar de posição, esvaziando o alcance do seu próprio julgamento."

"Sobre o aspecto financeiro da tese, por envolver cifras bilionárias, não podemos descartar a possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão, mesmo porque de 2020 para cá, o STF tem utilizado, como nunca antes, a modulação nos casos tributários, e, na maioria, a favor do fisco e não dos contribuintes. Espera-se, entretanto, que a modulação se ocorrer, tal como nas demais hipóteses, privilegie as ações já propostas", explica o advogado André Alves de Melo.

Segundo os especialistas, ter uma sinalização de desfecho da tese em questão no próximo dia 29 de abril pode indicar que outras discussões similares, a exemplo da exclusão do ISS da Base de cálculo do Pis e da Cofins, também poderão ser concluídas ainda em 2021, gerando grande expectativa para os contribuintes.