STF: Mendonça adia análise de créditos de ICMS em operações de combustíveis

No plenário virtual do STF, ministro André Mendonça pediu vista e suspendeu o julgamento do Tema 1.258 da repercussão geral, que discute se empresas podem manter créditos de ICMS obtidos em operações internas quando combustíveis derivados de petróleo são posteriormente vendidos a outros Estados.

Até o pedido de adiamento, o relator, ministro Dias Toffoli, havia votado para reconhecer o direito das empresas à manutenção dos créditos.

Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia e pelo ministro Flávio Dino.

Veja o placar até o momento:

Entenda

Empresas que comercializam combustíveis derivados de petróleo, como o querosene de aviação, pagam ICMS no momento em que adquirem o produto dentro do Estado.

Esse pagamento gera um crédito do imposto, que em regra pode ser utilizado para compensar tributos de operações futuras, conforme o princípio da não cumulatividade.

A questão surge, porém, quando o combustível é vendido para outro Estado.

Nesses casos, a CF determina que o ICMS seja destinado integralmente ao Estado consumidor, de modo que a saída do produto do Estado de origem não é tributada.

Diante disso, instala-se a controvérsia: a empresa pode manter os créditos já acumulados com a compra, mesmo que na operação interestadual seguinte não haja incidência do imposto no Estado de origem?

Caso

O caso opõe a Raízen Combustíveis S.A. ao Estado de Minas Gerais.

A distribuidora sustenta que, segundo o art. 155, §2º, X, b, da CF, todo o ICMS incidente sobre combustíveis derivados de petróleo deve ser destinado ao Estado consumidor, não cabendo ao ente de origem exigir o estorno de créditos.

Em sua visão, impor tal obrigação resultaria em quebra da neutralidade tributária e violação ao princípio da não cumulatividade.

Já o Estado de Minas Gerais argumenta que a CF e a lei Kandir (LC 87/96) não preveem a manutenção do crédito nessas hipóteses, cabendo ao contribuinte realizar o estorno quando a operação interestadual não sofre incidência de ICMS.

Para o ente federado, impedir o estorno faria com que o Fisco mineiro arcasse com créditos apropriados pela refinaria sem a correspondente compensação nas operações de saída. 

O acórdão do TJ/MG havia validado a exigência fiscal, entendendo que a regra constitucional busca beneficiar os Estados consumidores, mas sem afastar a obrigação do estorno de créditos nas remessas interestaduais imunes.

A decisão também afastou alegações de caráter confiscatório da multa aplicada à distribuidora.

O parecer do Procurador-Geral da República foi favorável à empresa, pelo provimento do recurso.

Voto do relator

Ministro Dias Toffoli deu provimento ao recurso para reconhecer o direito à manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores.

Para S. Exa., exigir o estorno do crédito em tais casos contraria o princípio da tributação no destino, estabelecido pelo art. 155, §2º, X, b, da CF, que determina a incidência do imposto apenas no Estado onde ocorre o consumo.

Segundo Toffoli, a norma constitucional transfere a competência tributária integralmente ao Estado de destino, e não suprime a incidência do imposto, mas apenas desloca o local da tributação.

Assim, não seria possível exigir da empresa vendedora, situada no Estado de origem, o cancelamento dos créditos referentes às etapas anteriores da cadeia, sob pena de dupla tributação e violação à não cumulatividade.

O relator ainda ressaltou que a exigência do estorno gera impacto econômico relevante, especialmente no preço dos combustíveis e no querosene de aviação, podendo representar aumento médio de até 27% no valor cobrado ao consumidor final, conforme pareceres econômicos constantes dos autos.

Ao final, sugeriu a seguinte tese:

"O art. 155, § 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores."

• Veja o voto.

Divergência

Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, ao entender que a CF é expressa ao determinar o estorno dos créditos nas hipóteses de isenção ou não incidência (art. 155, §2º, II, b).

Para S. Exa., essa é uma exceção constitucional legítima ao princípio da não cumulatividade, que só pode ser afastada por previsão expressa em lei complementar - o que não ocorre na hipótese em análise.

Moraes sustentou que o benefício previsto para o Estado de destino não visa favorecer o contribuinte, mas corrigir desigualdades regionais ao retirar dos Estados produtores a fonte de arrecadação do ICMS sobre petróleo e derivados.

Assim, segundo o ministro, a anulação do crédito no Estado de origem é obrigatória, salvo quando a legislação dispuser em sentido contrário.

Ao final, sugeriu a seguinte tese:

"A manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustível derivado de petróleo, em que não incide o imposto em favor do estado de origem, é possível somente quando expressamente prevista em lei, nos termos do art. 155, §2º, incisos II e XII, alínea “f”, da Constituição Federal."

A divergência foi acompanhada pela ministra Cármen Lúcia e pelo ministro Flávio Dino.

Confira o voto.

• Processo: RE 1.362.742