Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente.
Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Na semana passada falamos da natureza específica da ofensa sofrida. Vejamos agora o segundo critério: a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida.
Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento da pessoa ofendida
Da mesma maneira que não se poderão avaliar fatos e danos, abstratamente, é necessário examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida.
E, claro, aqui reside o problema, pois esse aspecto é exatamente aquele que remete à subjetividade. Em tese, é possível pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, a pessoa atingida possa dizer que sofreu. Mas essa discussão é ultrapassada e remete àquela, já superada, que justificava a não fixação de indenização por dano moral porque seria impossível fazer a avaliação da dor (sempre subjetiva).
Sem outra alternativa, é de se trabalhar com presunções fundadas em máximas de experiência relacionadas a casos similares anteriores.
Será, por óbvio, presunção juris tantum, que poderá ser desconstituída pelo acusado ou acusada de ter causado o dano ou seu/sua responsável.
É trabalhoso, mas o/a magistrado/a terá de utilizar esse método para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido.
Isso não significa que não se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possível deve ser ouvida a vítima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento das pessoas que presenciaram o sofrimento da vítima.
Ou, em outros termos, após a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vítima, o/a magistrado/a utilizará os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experiência e tomados de outros feitos análogos já julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida.
Quanto à intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, apresento antiga decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Dano moral. Indenização. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou não prejuízo material. Sofreu o autor, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batráquio em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhe causou, além do nojo e da humilhação, a preocupação com sua saúde, ao ponto de procurar socorro médico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano.
(...) Que o líquido estava impróprio para o consumo a própria ré o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indício existe (aliás, sequer a ré teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o líquido com a introdução na garrafa de um batráquio em putrefação para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequência, indenização. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua versão, segundo a qual o líquido já foi adquirido contaminado (art. 6º, VIII, do CDC)”1.
Na sequência examinaremos o terceiro critério (Repercussão da ofensa, no meio social em que vive a pessoa ofendida), que será analisado no próximo artigo.
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Continua na próxima semana.
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1 Ap. 215.043-1/2 da 2ª Câm. do TJSP, rel. Des. Lino Malhado, j. 7-3-1995, v. u., RT 718/102.