Penduricalhos e a crise de efetividade do teto constitucional

O julgamento do STF1 sobre os limites da remuneração das carreiras jurídicas públicas ? os chamados penduricalhos ? recoloca em evidência um problema constitucional persistente: a dificuldade de efetivação do teto remuneratório previsto na Constituição. Trata-se de tema sensível e de elevada densidade constitucional, que exige análise cuidadosa e livre de juízos meramente valorativos.

Decidir sobre a remuneração alheia é sempre um tema sensível. É muito difícil ser criticado pelo que recebemos, pois somente quem trabalha sabe o valor do seu esforço. Há uma tendência, típica da humanidade, de defender a subsistência. O recomendado, portanto, é analisar o tema mais à luz dos limites constitucionais vigentes do que por meio de juízos valorativos, que, pela diversidade de opiniões, não se deixam reconduzir a uma base comum. De início, convém lembrar que é comum associar o tema dos penduricalhos ao Poder Judiciário. A afirmação, isolada, carrega injustiça, visto que há muitas carreiras públicas, além do Judiciário, que se beneficiam dos chamados supersalários. Dito isso, vamos à análise.

Em um universo de perspectivas que moldam narrativas, há consensos que não podem ser desconsiderados. 1. O tema é objeto de análise recorrente no STF; 2. A política remuneratória saiu do controle por meio de artifícios argumentativos que, muitas vezes, se afastam da razoabilidade; 3. A Constituição não logrou êxito em combater os excessos remuneratórios no serviço público.

O Min. Dino destacou que, desde 2000, o STF já julgou 13.925 processos relacionados ao teto remuneratório2. Isso evidencia não apenas a persistência estrutural da controvérsia, como também a dificuldade de estabilização jurisprudencial. O Min. Moraes apontou que existem mais de mil rubricas remuneratórias no Poder Judiciário,3 demonstrando o grau de fragmentação administrativa das folhas de pagamento, o que indica excessos dificilmente contestáveis.

O esforço do STF em racionalizar a remuneração das carreiras jurídicas, batendo em interesses corporativos fortes, não deve ser desprezado. Isso não significa, contudo, que a solução seja isenta de problemas. E não são poucos. Eles começam no esforço do tribunal em construir uma solução de transição. Este foi um vício de partida. Se há inconstitucionalidade na política remuneratória, não há que se falar em regime de transição. Ou a remuneração é devida, devendo ser mantida, ou deve ser interrompida, quando padece de inconstitucionalidade. Não se está aqui diante de uma hipótese de modulação de efeitos de inconstitucionalidade. Enfatizar a necessidade de transição enfraqueceu a luta contra a inconstitucionalidade do método definidor da política remuneratória. É a antessala de um conjunto de problemas graves, que administra e joga o problema para frente.

O ponto de partida é o art. 37, XI da CF, que afirma o teto remuneratório deverá incluir as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Na sequência, o § 11 do mesmo artigo estabelece que ficam fora do teto as chamadas parcelas de caráter indenizatório, que deverão ser previstas em lei ordinária, aprovada pelo Congresso Nacional, nos termos da EC 135/2024, que atualizou a EC 47/2005. É como se a Constituição retirasse com uma mão aquilo que devolve com outra. Isso porque a Lei Maior prevê um mecanismo de escape do teto, que é justamente o emprego das verbas indenizatórias. E foi por meio delas que as carreiras turbinaram os seus vencimentos.

Percebe-se que o tema é cercado de omissões legislativas – a chamada inconstitucionalidade por omissão. Elas começam na absoluta desconsideração de uma regra relevante que, na prática, é considerada letra morta na Constituição. Refiro-me ao art. 37, XII, que prevê que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Essa regra, embora de hierarquia constitucional, nunca foi respeitada. O debate tampouco foi trazido pelo STF. O Congresso Nacional, que há muito tem mostrado uma atitude de distanciamento da população, jamais se debruçou sobre o tema. Isso faz com que os interesses mais poderosos e atuantes acabem fazendo valer a sua vontade.

A segunda omissão relevante diz respeito ao desinteresse do Congresso em regulamentar, por lei, quais parcelas de caráter indenizatório deverão ser concedidas a todos os Poderes e órgãos. A falta de uma definição legal na matéria contribuiu para a disfuncionalidade da política remuneratória, gerando inúmeras desigualdades.

Ao renunciar à regulamentação desses temas, o Congresso deixou ao STF a tarefa de propor uma solução transitória que, a depender das circunstâncias políticas, sempre atribuladas, pode se postergar indefinidamente. A decisão do STF, embora tenha contribuído para fortalecer o teto remuneratório constitucional, está longe de resolver o problema. Como afirmado em diversas oportunidades no Tribunal, o “teto virou piso”. Nesta oportunidade, concentro-me em um aspecto essencial: a decisão não delimitou o que separa, na prática, uma parcela remuneratória de uma indenizatória.

Como bem observado pela Min. Carmen Lúcia, “indenizar é deixar indene, sem dano. Se não houve dano, não há que se falar em indenização, por óbvio. No entanto, sob o nome de verba indenizatória, se paga o que não se deve”4. A falta de clareza jurídica entre o que separa a remuneração da indenização é uma das principais fontes que levaram a uma série de exageros nos pagamentos ao longo dos tempos. Mascaram-se verbas nitidamente remuneratórias com a rubrica de indenizatórias. Com isso, um dos mais expressivos direitos constitucionais é espancado: o princípio da igualdade.

Isto ocorre pelo fato de que as verbas efetivamente indenizatórias não configuram acréscimo patrimonial nem remuneração pelo trabalho. Por essa razão, em regra, não integram a base de incidência do imposto de renda nem das contribuições previdenciárias. Neste ponto reina a matriz da injustiça. Quem mais recebe no serviço público acaba tendo tratamento tributário privilegiado, por força de artifícios administrativos que mascaram a real natureza de verbas remuneratórias.

Como se não bastasse, muitas dessas supostas indenizações foram pagas com base em atos administrativos, ou seja, na ausência de lei autorizadora. Além disso, valores expressivos são pagos de forma retroativa, sem que lhes alcance qualquer sombra de prescrição, outra vantagem. O problema é que quem deveria julgar o problema, muitas vezes dele se beneficia. Não foi por menos que o STF proferiu duras críticas ao CNJ, por ter contribuído para este estado de coisas inconstitucional.

Trata-se de um estado de coisas no qual os montantes são canalizados para pagamentos que destoam da realidade econômica e social do país. Goste-se ou não, estamos falando de valores que fazem falta na construção de políticas públicas voltadas à realização dos objetivos fundamentais do Estado (art. 3º da CF), a começar pela redução das desigualdades sociais. Estudos apontam que os gastos com pagamentos extrateto a um pequeno número de servidores atingem a casa de R$ 20 bilhões5. Isso sem falar que esses valores poderiam ser investidos na própria estrutura dos serviços nos respectivos Poderes. Consequentemente, direitos sociais de um incontável número de pessoas são atingidos. Tudo isso decorrente da omissão dos poderes públicos, a começar pelo Legislativo, demonstrando a falência dos freios constitucionais de contenção.

O STF acertou em proibir uma série de pagamentos extrateto sob o pretexto de configurarem verbas indenizatórias, exigindo previsão legal específica. Todavia, ao não definir, com maior precisão, os critérios jurídicos que permitam concluir que determinado pagamento tem natureza indenizatória, contribuiu para a formação de um estado de insegurança jurídica permanente. Dito de outra forma: a pressão por boa remuneração é permanente e faz parte do jogo político e de poder. Se no momento de regulamentar a EC 135/2024 o Congresso vier a prever, por lei, verbas indenizatórias de forma irrazoável, será aberta nova frente para o debate constitucional, postergando a pacificação sobre o tema.

A decisão do Congresso em exigir lei ordinária e não complementar para a regulamentação dessas verbas pode ser analisada sob duas perspectivas. Uma é permitir uma regulamentação mais ágil, em face do quórum facilitado de apreciação, vencendo eventuais resistências corporativas. Outra, oposta, é permitir que existam retrocessos quando o ambiente resfriar, já que modificar uma lei ordinária é mais fácil que alterar uma lei complementar. O desafio é manter os abusos sob controle e este debate não se encerra, evidentemente, no tema das verbas indenizatórias.

E aqui retomo o ponto: a Constituição não logrou êxito conter os excessos remuneratórios. Essa é a verdade. Calha a lição de Karl Loewenstein, quando sustenta que o caráter normativo de uma Constituição não pode ser presumido apenas a partir de sua validade formal, já que o elemento decisivo é a concordância entre o texto constitucional e a realidade do processo do poder.

Para Loewenstein, uma Constituição pode ser juridicamente válida, mas se a dinâmica do processo político não se adaptar às suas normas, ela carecerá de realidade existencial6. Em uma leitura mais crítica, pode-se sustentar que o teto remuneratório assumiu função meramente semântica: longe de limitar efetivamente o poder, a norma constitucional passa a coexistir com mecanismos institucionais que neutralizam sua eficácia prática. Ou seja, a conformação do poder permanece congelada em benefício dos detentores fáticos do poder7.

O grande desafio é que o Direito Constitucional não consegue se desatar da atuação humana, o que coloca a questão até que ponto suas normas motivam e determinam comportamentos. Significa indagar se valem apenas hipoteticamente ou realmente8. A moderna literatura constitucional alerta que as democracias constitucionais raramente colapsam de forma abrupta. O colapso se dá mediante uma erosão democrática gradual (democratic backsliding) marcada pela captura institucional9.

O STF, em nome de uma solução de consenso, construiu parâmetros sem previsão legal, como a possibilidade de recebimento de sobreteto no patamar de 35% da remuneração, além recriar quinquênio ou adicional por tempo de serviço ? um benefício extinto desde 2003 no âmbito da União ?, limitado a mais um máximo de 35%. Assim, acabou por criar uma regra que, nos casos limites, legitimará o pagamento extra de até 70% do teto, sem contar outras rubricas que permaneceram intactas10.

O tema é complexo e certamente merece novas reflexões. Até lá, é bom lembrar a advertência de Dieter Grimm, no sentido de que a legitimidade de um tribunal constitucional fica ameaçada, quando o controle de constitucionalidade tende a assegurar a manutenção do status quo, desvalorizando os instrumentos tradicionais da democracia e favorecendo a ossificação do processo político. Em última análise, o resultado pode ser a formação de bloqueios políticos e uma perda de legitimidade do sistema político como um todo11.

O efeito sistêmico dessa dinâmica é duplo. De um lado, os referidos bloqueios, pois os atores institucionais passam a transferir conflitos para o Judiciário em vez de resolvê-los no processo democrático. Não é por menos que, até hoje, o Congresso não se move para disciplinar a questão, levando em conta a dignidade das carreiras e a realidade fática da economia nacional. De outro, pode afetar a própria legitimidade da jurisdição constitucional, já que o tribunal corre o risco de ser percebido como participante da disputa política e corporativa, e não como instância de garantia da Constituição.

Ser otimista é acreditar que aprimoramentos institucionais são sempre possíveis e que o STF age de boa-fé nesta questão, mas à população cabe uma advertência: a escolha de maus representantes nas eleições tende a perpetuar as injustiças.

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