A lei 14.112/20 promoveu extensa reforma na disciplina da recuperação judicial e da falência. Entre as novidades, incluiu o art. 6º-A na lei 11.101/05, vedando ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas. O dispositivo acrescenta que o infrator se sujeita ao art. 168 da mesma lei.
A reforma também alterou o § 2º do art. 168. A pena do crime de fraude a credores passa a ser aumentada de um terço até metade quando o devedor mantém ou movimenta recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, “inclusive na hipótese de violação do disposto no art. 6º-A”.
A leitura conjunta dessas normas pode sugerir uma conclusão imediata: bastaria distribuir lucros ou dividendos antes da aprovação do plano para que surgisse um crime falimentar com pena majorada. Essa conclusão, contudo, não resiste à estrutura do tipo penal escolhido pelo legislador.
A vedação recuperacional e o problema da técnica legislativa
O art. 6º-A estabelece uma proibição clara no plano recuperacional. Enquanto não aprovado o plano, os recursos da empresa devem permanecer orientados à preservação da atividade e à satisfação dos credores, não à remuneração do capital dos sócios e acionistas. A distribuição antecipada reduz o ativo da devedora em momento de especial vulnerabilidade patrimonial e contraria a lógica de contenção que acompanha a recuperação judicial.
Da existência dessa proibição, porém, não decorre necessariamente a tipicidade penal. O legislador não criou um delito autônomo de distribuição antecipada de lucros ou dividendos. Preferiu inserir a violação do art. 6º-A no § 2º do art. 168, isto é, em uma causa de aumento de pena do crime de fraude a credores. É exatamente essa escolha que gera a dificuldade interpretativa.
Como sustentamos em nossa obra Crimes Falimentares - Teoria e Prática (2ª. Edição, Editora Juspodivm), a reforma incorreu em equívoco de técnica legislativa. Uma majorante não existe por si: ela pressupõe a prática do crime-base e somente incide depois que todos os elementos desse crime tenham sido demonstrados. Não se pode agravar uma pena sem que exista, antes, a infração penal cuja sanção se pretende aumentar.
O art. 168 continua sendo um crime de fraude
O caput do art. 168 pune quem pratica, antes ou depois da sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial, ato fraudulento do qual resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
O núcleo da incriminação não é a mera saída patrimonial, mas a fraude: o comportamento dolosamente ardiloso voltado a enganar, dissimular, simular ou manipular informações. O tipo exige prejuízo ao menos potencial aos credores e a finalidade específica de obter ou assegurar vantagem indevida. Protegem-se, assim, a lealdade e a transparência das relações patrimoniais que cercam a crise empresarial.
Se a distribuição de dividendos é deliberada, registrada e revelada conforme os trâmites societários, não há, apenas por isso, falsidade ou ocultação. A conduta pode ser ilícita na esfera civil, societária e recuperacional, porque retira indevidamente recursos do patrimônio da empresa em recuperação; mas redução indevida do ativo não se confunde, sem mais, com fraude penal.
Interpretar a remissão do art. 6º-A como criação automática de crime significaria transformar uma causa de aumento em tipo penal autônomo e dispensar os elementos expressamente previstos no caput do art. 168. Isso contraria a própria arquitetura do dispositivo e a exigência de interpretação estrita da lei penal.
Por que a contabilidade paralela é decisiva para a majorante
O § 2º reúne a violação do art. 6º-A à hipótese de manutenção ou movimentação de recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. A redação tratou a distribuição antecipada como hipótese inserida na rubrica da contabilidade paralela. Daí decorrem dois requisitos cumulativos para a incidência da majorante: a fraude prevista no caput e o uso de contabilidade paralela para realizar ou ocultar a distribuição.
Contabilidade paralela não significa simplesmente coexistência de registros diferentes. Uma empresa pode manter escrituração societária, registros exigidos pela legislação fiscal e controles gerenciais internos com critérios próprios. Essa pluralidade, por si só, não configura caixa dois nem causa de aumento de pena. A contabilidade se torna paralela, para os fins penais, quando valores que deveriam constar da escrituração oficial são mantidos ou movimentados à margem dela, subtraindo informação relevante dos credores e do Poder Judiciário.
A hipótese típica do § 2º aparece, por exemplo, quando recursos são transferidos a sócios por contas não registradas ou quando despesas pessoais são pagas pela empresa sem o correspondente lançamento, com o propósito de esvaziar o caixa e enganar credores. A fraude do caput está presente e a contabilidade paralela justifica a exasperação da pena.
Três situações que não devem ser confundidas
1. Pagamento formal, contabilizado e transparente. A distribuição anterior à aprovação do plano viola o art. 6º-A, mas, ausentes fraude e contabilidade paralela, não configura o crime do art. 168 nem autoriza a incidência de sua majorante. Subsistem as consequências civis, societárias e processuais cabíveis, inclusive eventual responsabilização dos administradores.
2. Pagamento oculto mediante contabilidade paralela. Se a retirada é realizada à margem da escrituração oficial, com manipulação ou ocultação destinada a enganar credores e obter vantagem indevida, há fraude a credores e incide a causa de aumento do art. 168, § 2º.
3. Pagamento fraudulento sem contabilidade paralela. A distribuição pode assumir forma fraudulenta mesmo quando algum registro aparece na contabilidade. É o caso de negócios simulados ou disfarçados com sócios e pessoas ligadas, como alienação de bem do ativo por preço notoriamente inferior ao de mercado, aquisição por valor excessivo ou empréstimo em condições artificiais. Nessa hipótese, pode haver crime pelo caput do art. 168, eventualmente acompanhado de majorante do § 1º, mas não da causa específica do § 2º se inexistir contabilidade paralela.
Fraude e desvio patrimonial são categorias distintas
A inadequação legislativa fica mais visível quando se examina a natureza material da distribuição regularmente contabilizada, porém proibida pelo art. 6º-A. O que existe, nessa situação, é deslocamento patrimonial indevido: recursos da empresa são retirados em benefício de sócios ou acionistas e deixam de servir à recuperação e aos credores. Não há necessariamente um expediente enganoso.
Por isso, teria sido dogmaticamente mais coerente tratar a conduta como modalidade específica do art. 173 da Lei nº 11.101/2005, que pune a apropriação, o desvio ou a ocultação de bens pertencentes ao devedor em recuperação judicial ou à massa falida. Condutas de fraude permaneceriam no art. 168; condutas de desvio patrimonial, no art. 173.
O legislador poderia ter criado figura autônoma para quem, durante a recuperação judicial, distribuísse lucros, dividendos ou valores de participação societária antes da aprovação do plano, em prejuízo do ativo ou dos credores. Não foi essa, entretanto, a opção adotada. O intérprete não pode corrigir a inconsistência mediante ampliação do alcance da lei penal.
Conclusão
Distribuir lucros ou dividendos antes da aprovação do plano de recuperação judicial não configura, por si só, crime falimentar. A conduta infringe a proibição do art. 6º-A e pode produzir consequências relevantes nas esferas civil, societária e recuperacional. Para que alcance o art. 168, contudo, é indispensável a demonstração do ato fraudulento, do prejuízo real ou potencial aos credores e da finalidade de obter ou assegurar vantagem indevida.
Além disso, a incidência da majorante do § 2º exige que a distribuição fraudulenta tenha sido realizada com manutenção ou movimentação de recursos à margem da contabilidade legalmente exigida. Sem fraude, não existe crime-base; sem contabilidade paralela, não incide essa causa específica de aumento.
A distinção não reduz a importância da vedação. Apenas preserva as fronteiras entre ilícito recuperacional, desvio patrimonial e fraude penal. Em matéria criminal, a gravidade econômica de uma conduta não dispensa a correspondência rigorosa entre o fato praticado e a estrutura do tipo previsto em lei.
Nota sobre a obra
O tema é desenvolvido com maior profundidade nas páginas 184 a 188 de Crimes Falimentares - Teoria e Prática, 2ª edição, de Alexandre Demetrius Pereira (Editora JusPodivm, 2026). Conheça a obra.