Simão Bacamarte e a Casa Verde da insolvência brasileira

Há uma passagem particularmente interessante de “O Alienista”, de Machado de Assis, que talvez ajude a compreender uma das discussões mais persistentes do direito brasileiro da insolvência.

Simão Bacamarte, médico respeitado e homem de ciência, decide estudar metodicamente a loucura. Para isso, funda em Itaguaí a Casa Verde, onde passa a internar aqueles que, segundo seus critérios científicos, apresentam algum desvio em relação ao padrão de normalidade por ele estabelecido.

O problema começa quando o método se torna excessivamente seguro de suas próprias premissas.

À medida que Bacamarte aperfeiçoa seus critérios, cresce o número daqueles considerados anormais. A Casa Verde passa a receber uma parcela cada vez maior da população. Até que a realidade produz um paradoxo: se tantos são considerados desviantes, talvez seja necessário perguntar se o problema está realmente na realidade observada ou no padrão escolhido para julgá-la.

Machado de Assis escreveu literatura, não direito da insolvência. Mas sua ironia continua extraordinariamente atual.

Há algo de semelhante quando se procura compreender o sistema brasileiro de recuperação judicial exclusivamente a partir de categorias construídas em outros sistemas jurídicos (especialmente a partir da experiência norte-americana) e, diante das diferenças encontradas, conclui-se que o direito brasileiro está errado, é intervencionista demais ou permite ao juiz interferências incompatíveis com a natureza de um processo de negociação entre devedor e credores.

Talvez seja preciso inverter a pergunta.

E se não estivermos diante de uma anomalia?

E se essa for, precisamente, uma das características fundamentais do modelo brasileiro?

A resposta começa pelo art. 47 da lei 11.101/05.

Não por acaso, o dispositivo estabelece que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor para permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

E não se trata de uma declaração ornamental.

O art. 47 contém uma opção normativa sobre para que serve a recuperação judicial brasileira e, por consequência, fornece parâmetros para compreender todos os demais institutos previstos na lei.

O procedimento recuperacional brasileiro não existe exclusivamente para maximizar a satisfação dos credores. Também não existe para proteger o devedor a qualquer custo. A preservação da empresa, por sua vez, tampouco significa preservar empresários, acionistas ou estruturas empresariais inviáveis.

O sistema busca algo mais complexo: produzir, diante da crise empresarial, uma solução que distribua de maneira equilibrada os ônus necessários à preservação dos benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial viável.

É nesse contexto que desenvolvi, ao longo dos anos, as ideias da superação do dualismo pendular e da divisão equilibrada de ônus. Nem devedor, nem credores: o interesse do sistema

Durante muito tempo, o direito da insolvência foi interpretado como se fosse necessário escolher um dos lados de um pêndulo.

Em determinado momento histórico, a proteção deveria ser do credor. Em outro, diante da importância econômica e social da empresa, o sistema deveria deslocar-se para a proteção do devedor.

Mas essa maneira de enxergar o problema é insuficiente.

A superação do dualismo pendular parte justamente da percepção de que a solução juridicamente adequada não deve ser determinada pela identidade daquele que será beneficiado - credor ou devedor -, mas pela capacidade da solução de realizar as finalidades do sistema.

Daí decorre a divisão equilibrada de ônus.

Se a recuperação de uma empresa viável produz benefícios que transcendem os interesses particulares do empresário e de seus credores - preservando empregos, contratos, arrecadação, circulação de riquezas e cadeias produtivas -, os ônus necessários à produção desses benefícios não devem ser suportados exclusivamente por um dos grupos envolvidos.

Mas isso tem uma consequência importante, nem sempre suficientemente percebida.

A assembleia geral de credores é central no sistema brasileiro, mas não é soberana no sentido político do termo. A vontade majoritária dos credores possui enorme relevância, mas não constitui, por si só, a finalidade última da recuperação judicial.

É justamente nesse aspecto que o sistema brasileiro revela uma de suas características mais interessantes.

A decisão assemblear é uma decisão coletiva, mas não é a única dimensão de coletividade presente na recuperação judicial.

Os credores reunidos em assembleia representam interesses legítimos e juridicamente protegidos. Mas representam, fundamentalmente, os seus próprios interesses patrimoniais.

A empresa em crise, entretanto, produz efeitos sobre um universo mais amplo de sujeitos. Trabalhadores, fornecedores, consumidores, comunidades, Fisco, agentes econômicos integrados à cadeia produtiva e o próprio funcionamento do mercado podem ser afetados pela decisão tomada dentro do processo recuperacional.

Por isso, no modelo brasileiro, a melhor decisão coletiva não é necessariamente aquela que corresponde à preferência da maioria dos credores. É aquela que, respeitados os direitos e garantias previstos em lei, melhor realiza os interesses juridicamente protegidos pelo sistema de insolvência.

É nesse espaço que se compreende a atuação judicial.

O juiz não deve substituir a assembleia para escolher taxas de juros, prazos, descontos ou estratégias empresariais simplesmente porque considera sua própria solução economicamente superior. Não é administrador da empresa nem presidente de uma assembleia permanente de credores. Mas também não pode funcionar como simples homologador de qualquer resultado produzido pela maioria.

Se o art. 47 possui conteúdo normativo, a decisão dos credores permanece submetida ao controle de legalidade e às finalidades estruturantes estabelecidas pelo próprio legislador.

Em situações excepcionais, isso pode significar impedir que a vontade majoritária produza resultados incompatíveis com o sistema. E pode significar, inclusive, admitir solução diversa daquela que resultaria da aplicação puramente mecânica da vontade dos credores, quando a própria lei fornece fundamento para tanto.

Não se trata de substituir a racionalidade econômica dos credores pela preferência pessoal do magistrado.

Trata-se de reconhecer que a racionalidade jurídica da recuperação judicial brasileira é mais ampla do que a racionalidade econômica individual ou mesmo majoritária dos credores.

É nesse ponto que Simão Bacamarte pode voltar à conversa.

Naturalmente, modelos estrangeiros são indispensáveis para compreender o direito da insolvência. O direito norte-americano, em especial, exerceu e continua exercendo enorme influência sobre a evolução mundial da disciplina.

O problema surge quando um determinado modelo deixa de funcionar como instrumento de comparação e passa a funcionar como padrão universal de normalidade.

Se partirmos da premissa de que um sistema de insolvência “normal” deve necessariamente atribuir determinada extensão à autonomia dos credores, toda solução brasileira que se afaste desse paradigma parecerá uma patologia.

O controle judicial será visto como intervencionismo. A função social será considerada uma abstração. O art. 47 será reduzido a uma declaração programática. A preservação da empresa será subordinada à vontade assemblear.

E, pouco a pouco, colocaremos dentro de nossa Casa Verde todas as características do sistema brasileiro que não coincidam com o modelo previamente escolhido como padrão.

Talvez, porém, depois de internar tantos institutos, seja prudente repetir a pergunta que a genialidade de Machado de Assis colocou diante de Bacamarte: será que a anormalidade está realmente do lado de dentro?

Não se trata de afirmar que o modelo brasileiro seja melhor do que o norte-americano ou do que qualquer outro.

Sistemas de insolvência são produtos de escolhas legislativas, econômicas, institucionais e constitucionais distintas.

A comparação é extremamente útil justamente porque permite perceber essas diferenças.

O equívoco está em transformar comparação em hierarquia e diferença em defeito.

O direito brasileiro fez uma escolha particularmente clara ao colocar, no centro da recuperação judicial, a preservação da empresa viável, sua função social, os empregos, os interesses dos credores e o estímulo à atividade econômica.

Esses valores convivem em tensão. Nenhum deles, isoladamente, esgota a finalidade do sistema.

É justamente por isso que a recuperação judicial brasileira não pode ser reduzida nem à proteção do devedor nem à soberania dos credores.

A superação do dualismo pendular significa abandonar essa alternativa simplificadora.

E a divisão equilibrada de ônus significa reconhecer que a solução da crise empresarial deve buscar uma distribuição funcional e proporcional dos sacrifícios necessários à produção dos benefícios que a preservação da atividade econômica viável proporciona.

Nesse modelo, o juiz tem um papel relevante - mas não ilimitado. Os credores têm enorme poder - mas não soberania absoluta. O devedor recebe instrumentos para sua recuperação - mas não possui direito à preservação de uma empresa inviável.

Esse equilíbrio talvez seja mais difícil de explicar do que simplesmente escolher um dos lados.

Mas é exatamente aí que reside uma das características mais interessantes do sistema brasileiro.

Machado de Assis termina “O Alienista” com sua ironia característica. Depois de sucessivas teorias sobre a normalidade e a loucura, Bacamarte acaba voltando seu método científico para si próprio.

A imagem oferece uma boa advertência também aos juristas: sempre que uma teoria passa a considerar excessivamente numerosas as exceções, talvez seja útil examinar novamente a regra.

Se o art. 47, a função social da empresa, a preservação da atividade econômica, o controle judicial da deliberação assemblear, a superação do dualismo pendular e a divisão equilibrada de ônus parecem incompatíveis com determinada concepção de insolvência, há duas possibilidades.

Podemos colocar todos esses institutos na Casa Verde. Ou podemos perguntar se não chegou o momento de examinar o próprio critério utilizado para definir o que seria um sistema de insolvência “normal”.

Talvez essa segunda alternativa seja mais machadiana. E, certamente, é a mais brasileira.