Falência e consensualidade

Parecem distantes as ideias de falência e consensualidade. Se estivéssemos falando de recuperação judicial, a proximidade poderia ser extraída intuitivamente, porque essa espécie de processo fora concebida sobre o consenso a que podem chegar o devedor e seus credores, ainda que considerada a necessária aplicação do princípio majoritário aos dissidentes, formando um sistema misto, que congrega consensualidade e jurisdição em um mesmo instrumento.

Quando se trata de falência, vista sob aspectos materiais e processuais, a sua ligação ao consensualismo não surge como natural; mais fácil associá-la a uma execução coletiva e concursal, típico processo contencioso.

Porém, o Processo Civil da atualidade e o moderno Direito da Empresa em Crise, na busca da ampliação de resultados mais efetivos, seguem tendência que se verifica em diferentes países que, apesar da diversidade de causas, acabam por conviver com problemas semelhantes, valendo-se da consensualidade e de formas alternativas para a solução de litígios.

Esses métodos consensuais têm mostrado sua força em países como os Estados Unidos, a Inglaterra1 e os Estados membros da União Europeia, que instituíram a mediação cível e comercial, e países da América Latina, como a Argentina e o Peru, nos quais a mediação prévia obrigatória já reduziu sensivelmente o número de processos em andamento.

Essa tendência também tem inspirado nosso legislador, a exemplo da lei de mediação e do CPC, que estimulam a solução consensual e instituem deveres conciliatórios aos sujeitos processuais, tanto para o juiz como aos advogados, defensores e membros do Ministério Público que intervêm no processo (§ 3º do art. 3º, art. 139, inciso V, art. 334, todos do CPC).

E a cultura da consensualidade, ainda que em sede jurisdicional, mostra uma preferência sobre as soluções adjudicadas também na seara da insolvência; mas, essa constatação nos leva a indagar: sob o sistema da lei 11.101/05, a abertura à consensualidade é uma realidade para o processo de falência?

Os arts. 20-A a 20-D da lei 11.101/05, introduzidos pela reforma introduzida pela lei 14.112/20, que preveem as conciliações e as mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, também fazem parte dessa tendência, confirmando a constatação de que, em matéria de insolvência, a solução consensual está mais presente na recuperação judicial.

Não obstante, também nos processos de falência, as soluções negociadas permitem compor, na medida do possível, as opostas pretensões das partes com potencial para reduzir o tempo de duração e os custos do processo2, o que se pode ver desde o início, ainda na fase pré-falimentar, até nas fases finais do procedimento, com a realização dos ativos. 

Logo ao início, no pedido de falência, nos termos do disposto no art. 334 do CPC, apesar de o procedimento de falência estar previsto em lei especial e o seu requerimento não constituir ação de cobrança, pode o juiz designar audiência para tentativa de conciliação. Essa providência muitas vezes leva as partes ao acordo, evitando a decretação da quebra.

Se a conciliação for homologada, a falência não poderá mais ser decretada naquele processo, sendo elidida a falência, ainda que não cumprido integralmente o ajuste. Essa situação não impede o credor, contudo, de ajuizar outro pedido de falência, agora com fundamento no disposto no inc. II do art. 94 da lei de falências, caso não sejam localizados bens suficientes para a execução3.

É possível sustentar também a viabilidade da realização de acordo entre devedor e credor após a sentença que decretou a falência; mas, essa posição não é unânime; já se decidiu que, decretada a falência, é ineficaz o acordo perante a massa subjetiva, por haver interesse público e da universalidade de credores4. Some-se como argumento, para essa posição, o fato de que o falido perde o poder de administração e disposição da empresa após a decretação da quebra.

 Contudo, em sentido oposto, já se decidiu5 ser possível a compatibilização da composição entre credor e devedor, mesmo que tardia, com a proteção do interesse público e da massa de credores, sob os fundamentos da disponibilidade dos direitos em questão e da preservação da empresa.

Pondere-se que, mais do que aqueles direitos disponíveis discutidos no pedido de falência, estão realmente envolvidos também interesses econômicos da sociedade em aferir se a empresa tem realmente condições de sobreviver no mercado e se ainda permanece viável, pois, do contrário, a decretação da quebra efetivamente evitará a multiplicação dos prejuízos.

Por isso, para que possa haver a conciliação dos interesses em questão, antes da homologação de eventual acordo realizado entre as partes, logo após a quebra e até mesmo em grau recursal, além do cumprimento dos ônus processuais pendentes, importante verificar o nível de endividamento da empresa frente à dimensão de seu patrimônio e a disponibilidade de seu faturamento, algo que corresponde à aferição de viabilidade que pode ser realizada por constatação e pesquisas do administrador judicial e exposta às partes e ao juízo.

Nos casos em que a falência já se tornou inevitável e fora decretada, também há situações durante o seu trâmite em que a massa falida poderá transigir com opções de melhores resultados em termos econômicos e de celeridade do processo.

Em regra, a possibilidade de acordo na esfera judicial está ligada diretamente à titularidade do direito discutido e à sua disponibilidade; no cenário da falência, embora verse essa espécie de processo exclusivamente sobre direitos disponíveis, consubstanciados nos créditos regularmente reconhecidos em juízo, há que se levar em conta a limitação que decorre da natureza concursal do procedimento, ao qual concorrem todos os credores do devedor comum6.

Sob essa consideração, a lei falimentar faculta ao administrador judicial transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento, após autorização judicial e oitiva do Comitê de Credores e do devedor (art. 22, § 3º, da LRF).

Leve-se em conta, porém, que a homologação judicial de acordo não é ato meramente formal, deve incidir o controle de legalidade sobre a composição desde a licitude do objeto, a regularidade da manifestação de vontade das partes e até mesmo a inexistência de prejuízo a terceiros, devendo ser ouvido também o Ministério Público7.

Também nas ações em que a massa falida seja parte, é possível transigir no próprio processo ou instalar-se mediação objetivando solução consensual tanto na posição de ré, como seriam as hipóteses em que se pretende constituir título executivo em face da devedora, para posterior habilitação na falência, como em situações em que a massa falida demanda em juízo, como em incidentes de desconsideração da personalidade jurídica propostos em face de sócios e administradores ou ações de responsabilidade ou ainda diante de simples hipóteses nas quais a massa é credora de obrigações civis ou comerciais.

Diante do caso concreto, devem ser considerados diversos fatores, como a incerteza do resultado final dessas demandas, a complexidade das questões envolvidas, a dificuldade da dilação probatória, o tempo necessário para que se percorram todas as instâncias processuais, os custos dos processos e incidentes, além de outros fatores que permitam verificar se o acordo se mostra realmente um instrumento eficaz para economia e celeridade processual no caso concreto, sem comprometer a justiça da solução encontrada8.

Até mesmo para créditos tributários é possível haver transação, em que pese o princípio da indisponibilidade do interesse público. Outros princípios que regem o Direito Público, com sede na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, devem ser considerados na análise do tema, como a eficiência administrativa, a capacidade contributiva e a economicidade.

Considere-se que, consoante dados do CNJ, além dos bancos, o Fisco é o maior litigante do sistema judiciário brasileiro, fato que, além dos problemas relativos à morosidade da prestação jurisdicional, acarreta inúmeros inconvenientes.

Nesse contexto, há inegável vantagem que pode ser obtida com a celeridade e diminuição de custos com a manutenção de processos de falência por longos períodos, que, para as Fazendas Públicas, posterga e diminui o ingresso de recursos nos cofres públicos. Para a massa falida, as transações podem representar a redução do valor devido, a não aplicação de penalidades e a redução de juros. Em outras palavras, trata-se de questão de eficiência processual e economia de recursos para ambos os lados.

Há mais de cinquenta anos, a transação tributária encontrava previsão nos arts. 156, III e 171 do CTN como forma de extinção do crédito tributário, mas, na ausência de norma regulamentadora, tornou-se eficaz quanto aos créditos tributários da União apenas após a medida provisória 899/19, a "MP do contribuinte legal", posteriormente convertida pela lei 13.988/20, consolidando-se como o principal instrumento de equacionamento do passivo fiscal de empresas em crise9.

Nos termos do art. 11, caput, inciso da lei 13.988/20, a transação poderá contemplar a concessão de descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais relativos a créditos a serem transacionados que sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, conforme critérios estabelecidos pela autoridade fazendária, nos termos do inciso V do caput do art. 14 da referida Lei, classificação em que se encontram os créditos devidos por empresas em recuperação judicial, liquidação judicial ou mesmo falidas.

Veja-se que a Constituição Federal estabelece a repartição de competências tributárias entre os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e municípios), de forma que cada ente possui autonomia para legislar sobre matéria tributária dentro dos limites e condições fixados na Constituição.

No âmbito dos Estados e dos municípios, as fazendas públicas também costumam criar programas específicos temporalmente limitados que têm autorizado expressamente a adesão de massas falidas e empresas sob recuperação judicial, conferindo descontos e prazos de pagamento, cujas dívidas são legalmente presumidas e classificadas como créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, a exemplo da lei estadual 17.843/23, no Estado de São Paulo.

A consensualidade também pode reduzir o tempo do trâmite do próprio processo de falência na fase de realização de ativos, que se dá logo após a arrecadação de bens da massa. Conforme o sistema do art. 142 da lei 11.101/05, as modalidades de realização do ativo podem ser ordinárias (leilão e processo competitivo organizado) ou extraordinárias, com realização alternativa, diante das previsões constantes do art. 35, II, "c" e art. 145, ambos da lei 11.101/05.

Por deliberação tomada nos termos do art. 42 da lei falimentar, os credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade ou outra forma, "com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital". 

Nesse contexto, a realização do ativo pode se dar, dentre outros meios, pela constituição de fundos, formação de sociedade de credores ou até mesmo sociedade cooperativa de trabalhadores da própria falida, opção ainda pouco explorada, mas que constitui solução "perfeitamente alinhada às diretrizes legais sobre a matéria do cooperativismo, mormente no que se refere à atividade econômica e seus princípios fundamentais"10.

Essa é uma atribuição da assembleia-geral de credores, dispensável se comprovado o quórum de adesão, para que a opção constitua um amplo ajuste de vontades entre os credores; mas, observe-se, a modalidade alternativa de alienação deve ser aprovada por 2/3 (dois terços) dos credores presentes à assembleia (art. 46 da LREF), hipótese que será homologada pelo juiz, a quem cabe a sua verificação apenas sobre o aspecto da legalidade.

Pondere-se, ainda, que, se a solução alternativa envolver a constituição de sociedade de credores, a adesão e o ingresso do credor a essa sociedade deve ser livre, dada a garantia fundamental de liberdade de associação (artigo 5º, XX, da CF), devendo, para os dissidentes, ser proporcionada satisfação dos créditos em medida equivalente àqueles que aderiram à constituição de sociedade ou objeto de ajuste entre os envolvidos.

Lembremos que a pluralidade de partes leva à obrigatoriedade da adoção do princípio majoritário como principal instrumento que, se por um lado limita a autonomia da vontade, por outro, possibilita a coexistência de direitos que devem ser tratados de forma igual e que deve ser externada por seus órgãos de participação.

Já se decidiu, inclusive, "que a votação da proposta alternativa de liquidação de ativos e encerramento da falência seja computada de acordo com as classes de credores e aplicação, por analogia, da regra (quórum) de aprovação de planos de recuperação judicial, além de deferir a participação da União Federal, com direito a voto"11, o que também deve ser estendido aos demais credores fiscais.

Impende destacar que é fundamental que haja assimetria de informações aos credores das diversas classes, para considerar a regularidade da manifestação de vontade.

Caso não haja o consenso mínimo necessário para a solução alternativa de realização dos ativos, a decisão caberá ao juiz da falência, que pode autorizar a modalidade alternativa mesmo após rejeição de proposta pelos credores ou determinar outra que melhor se afigure para o caso concreto dentre as alternativas previstas na lei12.

De uma forma geral, em resposta à indagação feita, é possível concluir que há sim abertura para a consensualidade também na falência, que ocorre desde a fase pré-falimentar até as etapas finais do processo que se referem à realização do ativo e podem implicar relevantes consequências sobre a fase seguinte, de pagamento dos créditos.

Há, porém, muito que se percorrer na evolução da cultura do consensualismo nesse campo, que depende do incremento da iniciativa das partes, seja por meio da Assembleia de Credores e do Comitê, e dos demais atores do processo, administrador judicial, Ministério Público e Judiciário, que, além do efetivo controle de legalidade das soluções, podem fomentar soluções mais eficientes e sustentáveis, proporcionando celeridade, economia de recursos e estabilidade ao mercado, sem descurar da proteção dos direitos dos envolvidos.