Breves considerações sobre o direito de preferência na locação e o preterimento do locatário

Não são raras as controvérsias que surgem nas relações locatícias em razão da compreensão inadequada do alcance, dos pressupostos e dos efeitos do direito de preferência,1 o que justifica uma breve revisitação do tema, especialmente em seus aspectos essenciais.

O locatário de imóvel residencial ou não residencial tem direito de preferência para adquiri-lo caso o locador-proprietário decida vendê-lo, prometê-lo à venda, ceder seus direitos ou dá-lo em pagamento a terceiro.2 Por expressa exclusão legal, prevista no art. 32 da lei de locações, esse direito não se aplica às hipóteses de permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão ou incorporação.

Trata-se de direito potestativo, ou formativo, por meio do qual o locatário pode, preenchidos os requisitos legais, interferir na formação de determinada situação jurídica, sem que o locador possa impedir seu exercício. Como todo direito dessa natureza, porém, o de preferência está sujeito a pressupostos, limites e consequências específicas em caso de violação.

Diante de negociações voltadas à alienação do imóvel locado, o art. 27 da lei de locações impõe ao locador o dever de cientificar o locatário, para que possa exercer seu direito de preferência em igualdade de condições com o terceiro. Em termos simples, antes de concretizar a alienação a terceiro, o locador deve permitir que o locatário adquira o imóvel nas mesmas condições oferecidas/negociadas pelo/com o interessado.3

A lei não impõe forma específica para essa comunicação, mas exige que a ciência do locatário seja inequívoca, isto é, que não haja dúvida quanto ao efetivo recebimento das informações.4 Além disso, a comunicação deve conter todos os elementos essenciais do negócio, de modo que o locatário disponha de dados suficientes para decidir, de maneira consciente e informada, se exercerá ou não a preferência.

A lei também menciona a necessidade de indicação de local e horário para exame da documentação pertinente ao negócio. Essa exigência, contudo, somente faz sentido quando houver documentos não encaminhados previamente ao locatário e que digam respeito às condições essenciais da alienação, não a aspectos meramente colaterais ou secundários.

A partir da ciência, pelo art. 28 da lei de locações, o locatário dispõe do prazo de trinta dias para exercer o direito de preferência. Trata-se de prazo decadencial,5 circunstância reconhecida pela própria lei ao estabelecer que o direito caducará se não houver manifestação no período legal. Esse prazo não se prorroga, não se suspende e não se interrompe.6 Além disso, não basta qualquer manifestação do locatário: é indispensável aceitação integral e inequívoca da proposta. Não é suficiente manifestar mero interesse, condicionar a aceitação, formular contraproposta ou introduzir ressalvas à negociação. Ou o locatário aceita adquirir o imóvel nas mesmas condições ofertadas ao terceiro, de forma plena e inequívoca, ou seu direito de preferência estará caduco.7

Questão relevante consiste em saber se seria válida a renúncia, pelo locatário, ao direito de preferência. Se a renúncia ocorrer no curso do prazo de trinta dias destinado ao seu exercício, não parece haver maior dificuldade em reconhecê-la como válida. A renúncia prévia, contudo, encontra resistência na doutrina e na jurisprudência, seja pela ideia de que não se poderia renunciar a direito ainda inexistente, seja em razão do art. 45 da lei de locações, que reputa nulas as cláusulas contratuais destinadas a elidir os objetivos da lei.8 Talvez seja o momento de repensar a invalidade dessa renúncia prévia, sobretudo em contratos celebrados entre partes comprovadamente qualificadas e paritárias, a teor do art. 421-A do CC. Isso porque a impossibilidade de renúncia a algo ainda não constituído parece repousar em premissa dogmática superável, e o direito de preferência não se apresenta, diferente do que se defende, como um dos objetivos essenciais e inflexíveis da lei de locações.9 O aprofundamento dessa questão, contudo, fica reservado para outro ensaio.

Caso o locatário seja preterido em seu direito de preferência, a lei lhe confere dois mecanismos possíveis, embora excludentes: poderá reclamar perdas e danos ou, observados determinados requisitos, pleitear a "adjudicação" do imóvel para si ("sequela adjudicatória").

Em uma primeira perspectiva, o locatário cujo direito de preferência não tenha sido respeitado poderá demandar o locador para obter indenização por perdas e danos. Embora a lei seja silente a esse respeito, razoável exigir que o locatário preterido demonstre que tinha condições de exercer a preferência e que tinha efetiva intenção de fazê-lo.10 Do contrário, a pretensão indenizatória poderia converter-se em instrumento de enriquecimento sem causa. De todo modo, essa demonstração provavelmente integrará o conjunto de fatos e provas necessários à configuração dos danos indenizáveis. E esse será, em muitos casos, o maior desafio do locatário: comprovar os danos emergentes suportados e os lucros cessantes que deixou de auferir em razão da preterição.11 Pode-se imaginar, por exemplo, a hipótese em que o locador, premido por necessidade financeira, aliene o imóvel locado por valor significativamente inferior ao de mercado, sem assegurar ao locatário o exercício da preferência. Nesse cenário, seria plausível cogitar indenização correspondente à diferença entre o valor de mercado do imóvel, entendido como aquele praticável em condições comerciais normais, e o preço efetivamente recebido na alienação.

Não se devem confundir as situações que possam justificar indenização por perdas e danos, em razão da inobservância do direito de preferência, com aquelas relativas à relação posterior entre o locatário e o terceiro adquirente que pretenda extinguir a locação em razão da aquisição do imóvel (denúncia do terceiro adquirente), nos termos do art. 8º da lei de locações. São realidades e situações distintas, regidas por pressupostos próprios e, em grande medida, independentes entre si.

O locatário, entretanto, pode optar por não buscar indenização e, em seu lugar, pleitear o próprio imóvel, por meio do mecanismo usualmente intitulado por sequela adjudicatória. Esse direito, porém, somente poderá ser exercido se atendidos requisitos legais expressos e rigorosos: (i) o contrato de locação deve estar averbado na matrícula do imóvel pelo menos trinta dias antes da alienação;12 (ii) a pretensão deve ser deduzida no prazo de seis meses do registro do ato que concretiza o negócio com o terceiro; e (iii) o preço, juntamente com as demais despesas do ato de transferência, deve ser depositado judicialmente.

Em outras palavras, não basta que o locatário tenha sido preterido em seu direito de preferência para que adjudique o imóvel. Além da preterição, é necessário que o contrato de locação esteja averbado na matrícula, que essa averbação tenha ocorrido ao menos trinta dias antes da alienação, que o pedido seja formulado dentro do prazo de seis meses do registro do ato relativo ao negócio na matrícula e que o locatário deposite em juízo o preço e as demais despesas relacionadas ao ato de transferência. Não é correta a compreensão de ser possível "substituir" o requisito da averbação do contrato de locação pela comprovação da ciência do terceiro adquirente a existência da locação, seja porque a lei não autoriza essa flexibilização seja porque o propósito da averbação não é apenas conferir ciência a terceiros da existência em si da locação, mas conferir a ela status suficiente para justificar a sequela adjudicatória.13

Portanto, o locatário que pretenda resguardar-se de eventual alienação do imóvel locado e preservar a possibilidade de adjudicá-lo com fundamento no direito de preferência deve agir preventivamente, assegurando-se que todos os requisitos legais sejam tempestivamente observados.