A incorporação imobiliária foi disciplinada como instituto jurídico no Brasil pela lei 4.591, de 1964. Desde então, seu regime jurídico tem como um de seus objetivos centrais proteger o adquirente da unidade imobiliária ainda a construir, impondo ao incorporador, como condição para sua comercialização, o prévio registro da incorporação perante o Registro de Imóveis competente.
Há aproximadamente sessenta anos, portanto, a comercialização regular de unidades futuras pressupõe a prévia submissão ao Registro de Imóveis de extenso conjunto documental destinado a conferir publicidade e segurança jurídica ao empreendimento, abrangendo, entre outros elementos, a titularidade ou disponibilidade jurídica do terreno, certidões relativas ao imóvel, seus alienantes e ao incorporador, além do projeto de construção devidamente aprovado.
Além disso, ultrapassado o prazo de carência, o incorporador não poderá simplesmente desistir da incorporação.
Com o mesmo objetivo de assegurar estabilidade à operação, os contratos firmados entre o adquirente e o incorporador, relativos às unidades autônomas a construir ou em construção, são celebrados sem direito de arrependimento. É a dicção do § 2º do art. 32 da lei de Incorporações: “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis...”.
Posteriormente, a lei 10.931/04, ao instituir o patrimônio de afetação, aprofundou esse sistema de proteção. Adotado esse regime, os bens, direitos e obrigações vinculados à incorporação passam a integrar patrimônio separado, destinado à consecução do respectivo empreendimento. Obrigações estranhas à incorporação não se comunicam, nos termos do regime legal da afetação, com o patrimônio destinado à sua realização. Busca-se, assim, preservar o objetivo final da operação: a conclusão da obra e a entrega das unidades aos adquirentes.
Não por outra razão, o CPC, em seu art. 833, XII, estabelece serem impenhoráveis “os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra”.
Não seria coerente que o ordenamento, de um lado, vinculasse economicamente determinados créditos à execução da obra e, de outro, permitisse que credores estranhos à incorporação deles se apropriassem em prejuízo da conclusão do empreendimento.
Há, portanto, uma linha de continuidade no sistema jurídico da incorporação imobiliária: a proteção do adquirente individual se realiza também, e necessariamente, pela preservação da incorporação como empreendimento coletivo.
No final dos anos 1980 e início dos anos 1990, em cenário de inflação acentuada e diante do longo período de maturação dos empreendimentos imobiliários, multiplicaram-se as controvérsias envolvendo o inadimplemento e o desfazimento dos contratos de aquisição de unidades imobiliárias. Os desequilíbrios econômicos então verificados levaram inúmeros adquirentes a buscar a intervenção do Poder Judiciário, especialmente com fundamento na proteção conferida ao consumidor.
A jurisprudência então formada, buscando assegurar proteção ao adquirente à luz das normas gerais do CC e do CDC, passou a admitir a resolução por iniciativa do comprador e a limitar os percentuais de retenção contratualmente estipulados. Consolidou-se, ainda, a orientação pela restituição imediata das parcelas, integralmente quando o desfazimento fosse imputável ao vendedor e parcialmente quando provocado pelo adquirente. Essa orientação veio a ser sintetizada, em 2015, na súmula 543 do STJ.
Diante desse cenário, o Poder Legislativo, após longo processo legislativo de elaboração de norma específica, aprovou, em dezembro de 2018, a chamada lei dos Distratos, lei 13.786/18.
A nova lei não surgiu em terreno normativo vazio. Ao contrário, foi editada quando já existia orientação jurisprudencial consolidada sobre os efeitos do desfazimento contratual. É precisamente por isso que as soluções distintas adotadas pelo legislador não podem ser tratadas como juridicamente irrelevantes.
A lei 13.786/18 incluiu o art. 67-A na lei 4.591/1964 e estabeleceu, como regra, pena convencional de até 25% da quantia paga pelo adquirente. Nas incorporações submetidas ao patrimônio de afetação, porém, admitiu expressamente que a penalidade alcance 50% da quantia paga. Além de estabelecer limites próprios para a pena convencional, a lei passou a disciplinar os prazos e condições da restituição dos valores, inclusive mediante regime específico para as incorporações submetidas ao patrimônio de afetação.
Não se trata de acaso legislativo. O legislador diferenciou situações distintas. Poderia ter fixado um único limite. Preferiu não o fazer. Ocorre que parte da jurisprudência continua examinando a abusividade da cláusula penal sob parâmetros essencialmente construídos no período anterior à lei 13.786/18, sem atribuir consequência suficiente à disciplina especial posteriormente estabelecida pelo legislador.
O argumento é o mesmo da fase pré-lei: a suposta excessividade da pena convencional.
Nos termos do art. 413 do CC, a cláusula penal está sujeita à revisão pelo Poder Judiciário. A norma determina sua redução equitativa quando a obrigação principal houver sido cumprida em parte ou quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, “tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
A norma é conhecida. Sua parte final, entretanto, merece especial atenção. Não basta, para a aplicação do art. 413, identificar o percentual estabelecido contratualmente, compará-lo ao montante pago pelo devedor e, a partir de um juízo abstrato de proporcionalidade, concluir que a penalidade parece alta ou baixa. O próprio legislador impôs ao intérprete dois elementos essenciais de ponderação: a natureza e a finalidade do negócio.
Essa previsão assume especial relevância quando se discute a cláusula penal nos contratos de aquisição de unidades em incorporação imobiliária.
E aqui reside um dos argumentos centrais deste artigo: os contratos de aquisição são individualmente celebrados, mas economicamente interdependentes no âmbito da incorporação.
A incorporação estrutura-se por meio de múltiplas relações contratuais individualizadas, funcionalmente convergentes para a realização de um único empreendimento. É essa característica que deve orientar a aplicação do art. 413 do CC.
Alguém adquire uma unidade imobiliária em construção, compromete-se a pagar determinado preço segundo um cronograma contratual e, posteriormente, deixa de cumprir sua obrigação. Vista isoladamente, a controvérsia parece restrita aos dois contratantes: adquirente e incorporador.
Essa visão é correta no plano da relação contratual individual. É incompleta, porém, no plano econômico da incorporação. A incorporação imobiliária não constitui uma sucessão desconectada de compras e vendas individuais. Trata-se de operação econômica complexa, em que inúmeros contratos individualmente celebrados convergem para uma mesma finalidade: a realização e a conclusão do empreendimento imobiliário.
Cada adquirente celebra seu próprio contrato, do qual decorrem direitos e obrigações individualizados. Não há, evidentemente, um único contrato entre todos os adquirentes. Todos esses contratos, contudo, integram economicamente a mesma operação e convergem funcionalmente para o mesmo resultado.
Os adquirentes contribuem para a construção do empreendimento por meio do pagamento dos preços a que se obrigaram. Essa coletividade, ao lado das demais fontes de financiamento da incorporação, integra a equação econômica destinada a viabilizar a realização do empreendimento.
Ao mesmo tempo em que celebra contratos com os adquirentes, o incorporador estabelece relações jurídicas com construtora, projetistas, fornecedores de materiais, prestadores de serviços, instituições financiadoras e outros agentes necessários à execução da obra. Todas essas relações, embora individualizadas, referem-se ao mesmo empreendimento e convergem para sua realização.
A operação envolve terreno, capital empregado antes e durante a comercialização, financiamento à produção, receitas provenientes da venda das unidades, insumos, mão de obra e construção, até se chegar ao empreendimento concluído.
Esses contratos, embora distintos, são economicamente interdependentes no âmbito da incorporação. Tudo converge para o mesmo resultado: a conclusão do empreendimento e a entrega das unidades.
Essa realidade não pode desaparecer justamente no momento em que se aplica o art. 413 do CC. Ao contrário. É essa realidade que confere conteúdo concreto às expressões utilizadas pelo legislador: natureza e finalidade do negócio. Durante a fase de construção, há relação econômica entre o recebimento das parcelas do preço e as obrigações assumidas para execução do empreendimento. O incorporador contrata projetistas, construtora, fornecedores de materiais e equipamentos e prestadores de serviços. Assume obrigações trabalhistas, tributárias, comerciais e financeiras. Estabelece cronogramas, adquire insumos, contrata financiamento e compromete recursos ao longo do tempo.
Faz isso considerando, entre outras variáveis, as receitas projetadas a partir dos contratos celebrados para comercialização das unidades.
Essa complexa estrutura jurídica e econômica constitui a natureza do negócio a que se refere o art. 413.
A segunda expressão empregada pelo dispositivo é igualmente importante: a finalidade do negócio.
Durante a construção, especialmente até a conclusão da obra, o recebimento das parcelas do preço se insere na equação econômica de realização da incorporação. Há, portanto, ligação funcional entre a receita da comercialização e a execução do empreendimento.
No patrimônio de afetação, essa circunstância ganha expressão jurídica ainda mais evidente. A legislação submete a incorporação afetada a disciplina patrimonial própria, vinculando bens, direitos e obrigações à consecução da respectiva incorporação.
É nesse ponto que assume especial relevância outra escolha legislativa frequentemente relegada a segundo plano. O § 1º do art. 67-A determina expressamente que o incorporador não precisa sequer alegar prejuízo para exigir a pena convencional.
A dispensa da alegação de prejuízo decorre, em primeiro lugar, da própria função da cláusula penal, cuja exigibilidade não pressupõe a apuração casuística de todas as perdas decorrentes do inadimplemento. Na incorporação imobiliária, contudo, essa opção legislativa assume especial relevância, pois a relação contratual individual integra uma operação econômica mais ampla, formada por obrigações projetadas no tempo e por múltiplas relações jurídicas interdependentes.
Se a cláusula penal prevista no art. 67-A tivesse por finalidade exclusiva ressarcir prejuízos materiais individualmente provocados por determinado adquirente ao incorporador, seria natural concentrar a análise nos prejuízos concretamente decorrentes daquela ruptura contratual. Mais do que isso: poder-se-ia sustentar que a ausência de demonstração concreta do prejuízo justificaria sua redução com fundamento no art. 413 do CC. O legislador, contudo, seguiu caminho diverso e dispensou até mesmo a alegação do prejuízo.
Essa opção legislativa reforça a conclusão de que a cláusula penal, no âmbito da incorporação imobiliária, não pode ser compreendida exclusivamente como indenização pelo prejuízo sofrido pelo incorporador em determinada relação bilateral.
A receita proveniente da comercialização das unidades integra a estrutura econômico-financeira da operação. O pagamento contratado insere-se em planejamento no qual existem obrigações projetadas no tempo e assumidas perante inúmeros terceiros.
O inadimplemento ou o desfazimento de um contrato pode acarretar, em diferentes graus, a interrupção do fluxo de pagamentos esperado, a necessidade de restituição de recursos, a recolocação da unidade no mercado, novos custos comerciais e a alteração da programação econômico-financeira originalmente estabelecida para o empreendimento.
A cláusula penal prevista na lei dos Distratos, portanto, não exerce função exclusivamente ressarcitória. Cumpre também função de alocação prévia das consequências econômicas do inadimplemento em uma operação complexa, duradoura e integrada por múltiplas relações jurídicas economicamente interdependentes.
O adquirente assumiu obrigações de pagamento projetadas no tempo. A incorporação também foi estruturada no tempo. A ruptura de um desses fluxos pode produzir consequências que ultrapassem a relação contratual individual.
Há fornecedores contratados. Há obrigações assumidas. Há financiamento. Há custos de construção. E há, sobretudo, outros adquirentes, igualmente consumidores.
O chamado “distrato” costuma ser analisado judicialmente a partir da relação bilateral entre adquirente-consumidor e incorporador-fornecedor. Essa é, afinal, a conformação da lide submetida ao Poder Judiciário. A bilateralidade da relação processual, contudo, não retrata integralmente a realidade econômica da incorporação. Fora daquele processo estão os demais adquirentes, igualmente consumidores, cujos contratos integram o mesmo empreendimento.
São pessoas que celebraram seus contratos e permanecem cumprindo suas obrigações. Pagam suas parcelas, confiam no funcionamento dos mecanismos jurídicos, empresariais e financeiros concebidos para aquela operação e esperam, ao final, receber suas unidades.
Há, portanto, um interesse coletivo que não pode desaparecer apenas porque a lide submetida ao Poder Judiciário apresenta formalmente dois polos.
As consequências econômicas produzidas pelo inadimplemento de um adquirente não se esgotam necessariamente naquela relação contratual. Podem repercutir sobre a estrutura econômico-financeira do empreendimento e, por essa via, alcançar interesses pertencentes à coletividade dos adquirentes.
Esse aspecto coletivo não foi criado pela lei dos Distratos. É inerente ao instituto da incorporação imobiliária. Note-se que a própria lei 4.591/1964 estrutura instrumentos de organização coletiva dos adquirentes. Comissão de Representantes, assembleias, fiscalização, patrimônio de afetação e mecanismos de intervenção e continuidade do empreendimento revelam que a incorporação não pode ser compreendida como mera justaposição de contratos bilaterais independentes.
Há uma coletividade juridicamente relevante, cuja preservação integra a própria racionalidade do sistema da incorporação imobiliária.
A cláusula penal estabelecida dentro dos limites legais não protege apenas o interesse patrimonial do incorporador. No contexto da incorporação, integra também um sistema voltado à preservação da própria operação e, mediatamente, da coletividade dos adquirentes que nela permanece.
A diferença entre incorporador e incorporação não é semântica. É jurídica e econômica.
Surge daí relevante paradoxo na própria relação de consumo.
A redução da cláusula penal em determinado caso não representa necessariamente maior proteção do consumidor. O benefício individual concedido ao adquirente inadimplente pode deslocar para a estrutura econômico-financeira do empreendimento parcela das consequências de sua ruptura contratual, estrutura essa que serve à realização de interesses pertencentes à coletividade dos adquirentes. E essa estrutura serve à realização dos interesses de uma coletividade também formada por consumidores.
Os demais adquirentes permanecem vinculados ao empreendimento e cumprem suas obrigações. Celebraram seus contratos confiando não apenas no incorporador, mas também na lei, nos contratos e na estabilidade do sistema jurídico que disciplina a operação.
Confiaram, enfim, na existência de mecanismos destinados a assegurar a conclusão do empreendimento e na atuação do Poder Judiciário como guardião desse sistema.
Assim, uma interpretação apresentada como protetiva do consumidor pode, paradoxalmente, ignorar uma coletividade de consumidores que sequer figura na relação processual submetida ao julgador.
Não se afirma que todo distrato, isoladamente considerado, comprometa a saúde econômico-financeira do empreendimento. O ponto é outro: as consequências da ruptura contratual não se esgotam necessariamente nos dois polos da relação individual em que ela ocorre. E essa circunstância deve ser considerada na aferição da eventual excessividade da pena convencional.
Desagua-se, assim, ao ponto central do art. 413 do CC.
Se a norma determina que a excessividade seja aferida à luz da natureza e da finalidade do negócio, a cláusula penal da incorporação não pode ser examinada mediante simples comparação aritmética entre o total pago pelo adquirente e o valor que lhe será restituído.
A aplicação do art. 413 exige que a análise alcance a incorporação como operação econômica unitária, estruturada por relações contratuais individualizadas, mas economicamente interdependentes, considerando também os interesses da coletividade de adquirentes envolvidos em sua realização.
Essa é a consequência jurídica que decorre da própria redação do art. 413.
Em 15 de junho de 2026, a quarta turma do STJ, no AgInt no REsp 2.159.971/SP, de relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, decidiu, por unanimidade, ser válida, quando expressamente pactuada, a cláusula que estabelece retenção de até 50% dos valores pagos em contrato celebrado sob o regime do patrimônio de afetação e na vigência da lei 13.786/18.
O acórdão considerou inviável reduzir a retenção para 25%, pois isso desconsideraria a “opção legislativa de ampliação do limite indenizatório justamente para os empreendimentos submetidos ao patrimônio de afetação”. Registrou, ainda, a existência de precedentes das duas turmas integrantes da segunda seção do STJ.
O precedente é importante porque afasta a premissa de que uma penalidade nesse patamar seria, por sua própria expressão aritmética, abusiva. A penalidade de até 50% está expressamente compreendida na moldura definida pelo legislador para as incorporações submetidas ao patrimônio de afetação.
Isso não significa afirmar que qualquer cláusula, em qualquer circunstância, esteja imune ao art. 413 do CC. Significa algo diferente: não se pode transformar o teto legal em presunção de excessividade.
Se o legislador admitiu expressamente o percentual de até 50% nas incorporações submetidas ao patrimônio de afetação, sua redução exige fundamentação que demonstre por que, no caso concreto, a penalidade se tornou manifestamente excessiva, considerada, como determina o próprio art. 413, a natureza e a finalidade daquele negócio.
É aqui, finalmente, que se deve colocar luz sobre outro termo empregado pelo art. 413: equidade.
Equidade não pode ser confundida com arbítrio. Não constitui autorização para o magistrado substituir a opção legislativa por aquela que, subjetivamente, lhe pareça mais conveniente.
Esse cuidado assume especial importância quando o Poder Legislativo realizou juízo normativo específico sobre exatamente aquilo que constitui objeto da controvérsia. A lei 13.786/18 foi editada para disciplinar as consequências do desfazimento dos contratos imobiliários.
O legislador estabeleceu limite geral de 25% e, para as incorporações submetidas ao patrimônio de afetação, admitiu expressamente pena convencional de até 50%. Estabeleceu, ainda, que, para exigir essa penalidade, não é necessário ao incorporador alegar prejuízo.
Essas escolhas legislativas têm significado jurídico.
Não impedem necessariamente a incidência do art. 413, nem afastam a revisão judicial diante de circunstâncias concretas que revelem penalidade manifestamente excessiva. Impedem, contudo, que a equidade seja transformada em mecanismo de redução padronizada para percentuais reputados abstratamente mais adequados pelo julgador.
Se uma cláusula penal de 50% for reduzida simplesmente porque percentual inferior parece ao julgador abstratamente suficiente, a diferenciação criada pelo legislador perde eficácia normativa.
Da mesma forma, exigir do incorporador demonstração concreta de prejuízo como condição para preservar a pena convencional significaria introduzir, pela via interpretativa, requisito que o § 1º do art. 67-A expressamente dispensou.
Se, depois da nova legislação, os mesmos parâmetros construídos jurisprudencialmente no regime anterior continuarem sendo aplicados indistintamente, passa-se, em alguma medida, a neutralizar a opção normativa superveniente.
A questão, então, deixa de envolver apenas a cláusula penal. Passa a alcançar a segurança jurídica e os próprios limites da função jurisdicional.
Quando uma lei específica estabelece determinada matriz de alocação de riscos, os agentes econômicos estruturam suas relações a partir desse marco normativo. Se essa matriz deixa de ser previsível porque seus efeitos são ordinariamente substituídos por padrões não extraídos da própria legislação, introduz-se novo risco jurídico na operação.
E insegurança jurídica tem custo.
Não se pretende afirmar que determinada decisão judicial isolada produzirá aumento específico no preço dos imóveis. O ponto é outro: o risco jurídico integra os riscos da atividade econômica. Repercute na estruturação dos empreendimentos e é considerado nas condições sob as quais serão realizados e comercializados.
Segurança jurídica não constitui interesse exclusivo do empresário. Também protege o adquirente, especialmente aquele que cumpre suas obrigações. O adquirente adimplente deve poder confiar que o sistema jurídico preservará, nos limites definidos pela lei, a estabilidade das demais relações que sustentam o empreendimento ao qual está vinculado.
Em conclusão, a discussão acerca da cláusula penal na incorporação imobiliária não pode ficar restrita à comparação aritmética entre o que determinado adquirente pagou e quanto lhe será restituído.
A incorporação não é uma compra e venda comum. Os contratos de aquisição são individualmente celebrados, mas integram uma operação econômica comum e interdependente. As receitas provenientes das vendas relacionam-se às obrigações assumidas para execução da obra; o inadimplemento interfere no fluxo contratualmente previsto; o desfazimento exige recomposição; e suas consequências podem ultrapassar a relação bilateral entre adquirente e incorporador.
Há uma coletividade e é nesse contexto que deve ser compreendido o art. 67-A da lei 4.591/1964.
A cláusula penal, nesse ambiente, não cumpre somente função ressarcitória. É também instrumento de alocação prévia das consequências econômicas do inadimplemento em uma estrutura formada por inúmeras relações jurídicas projetadas no tempo.
Essa função mais ampla é coerente com a expressa dispensa legal da alegação de prejuízo para a exigência da pena convencional. Quando fixada dentro dos limites estabelecidos pela legislação especial, sua preservação não protege apenas o interesse patrimonial do incorporador. Protege também a incorporação, a previsibilidade da operação e, mediatamente, a coletividade dos adquirentes que nela permanece.
E é nesse mesmo contexto que deve ser aplicado o art. 413 do CC. A natureza do negócio é a incorporação imobiliária. Sua finalidade é a realização do empreendimento e a entrega das unidades à coletividade dos adquirentes.
Se a própria norma determina que a excessividade seja aferida à luz da natureza e da finalidade do negócio, não parece possível reduzir a questão à relação individual submetida ao Poder Judiciário, muito menos à simples impressão de que o percentual legalmente admitido seria, por si só, elevado.
O art. 413 não constitui salvo-conduto para que se ignore essa realidade. Ao contrário: é o próprio art. 413 que exige que ela seja considerada.
A revisão judicial permanece possível diante de penalidade que, consideradas as circunstâncias concretas, seja manifestamente excessiva. Outra coisa é substituir sistematicamente a solução admitida pela legislação especial por percentual reputado abstratamente mais razoável pelo julgador.
Por fim, há uma questão institucional que não pode ser afastada. A lei 13.786/18 foi aprovada pelo Poder Legislativo precisamente para estabelecer disciplina específica sobre o desfazimento dos contratos imobiliários.
Interpretá-la e controlar situações concretamente abusivas é missão do Poder Judiciário.
Outra coisa, contudo, é substituir sistematicamente a solução expressamente admitida pelo legislador por outra fundada somente na percepção abstrata do percentual que, aos olhos do magistrado, seria mais razoável.
Nesse segundo caso, deixa-se de corrigir uma excepcionalidade concreta e passa-se a alterar a própria matriz legislativa de alocação dos riscos. É precisamente aí que a questão avança para o terreno do ativismo judicial, da segurança jurídica e dos limites da atuação jurisdicional, com consequências para todos os envolvidos, inclusive para a coletividade de consumidores que a legislação da incorporação imobiliária historicamente buscou proteger.