1. Introdução
Os contratos-padrão de fretamento da BIMCO - Baltic and International Maritime Council e os conhecimentos de transporte (“bills of lading” ou “B/L”) costumam conter cláusulas favoráveis aos armadores. As chamadas “protective clauses”, quais sejam, Paramount, Both-to-Blame Collision, General Average e New Jason ampliam a proteção contratual do armador e são frequentemente exigidas por seguradoras e Clubes de P & I.
2. A cláusula Paramount
A cláusula Paramount define o regime de responsabilidade aplicável ao contrato. Originalmente associada às Regras de Haia, hoje pode remeter também às Regras de Haia-Visby, Hamburgo, Roterdã ou à legislação nacional imperativa aplicável ao B/L1.
As Regras de Haia e Haia-Visby são as referências mais comuns. Nos contratos de fretamento, sua incorporação depende da convenção das partes; nos B/Ls, a aplicação pode ser compulsória. Por isso, a cláusula deve indicar com precisão o regime incorporado. A redação padrão da BIMCO é a seguinte:
“BIMCO Paramount clause general
The International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 august 1924 (‘the Hague Rules’) as amended by the Protocol signed at Brussels on 23 february 1968 (‘the Hague-Visby Rules’) and as enacted in the country of shipment shall apply to this Contract. When the Hague-Visby Rules are not enacted in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, irrespective of whether such legislation may only regulate outbound shipments.
When there is no enactment of the Hague-Visby Rules in either the country of shipment or in the country of destination, the Hague-Visby Rules shall apply to this Contract save where the Hague Rules as enacted in the country of shipment or if no such enactment is in place, the Hague Rules as enacted in the country of destination apply compulsorily to this Contract.
The Protocol signed at Brussels on 21 december 1979 ("the SDR Protocol 1979") shall apply where the Hague-Visby Rules apply, whether mandatorily or by this Contract.
The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo arising prior to loading, after discharging, or while the cargo is in the charge of another carrier, or with respect to deck cargo and live animals2".
Quando a cláusula Paramount é incorporada sem qualificações, as cortes inglesas entendem que as Regras de Haia são incorporadas integralmente3. Foi o que ocorreu em The Agios Lazarus4, em que a cláusula trazia a seguinte redação:
“31. New Jason clause, both to blame collision clause, P & I bunkering clause and Chamber of Shipping War Risks clauses Nos. 1 and 2 and also Paramount clause are deemed to be incorporated in this Charter Party.”
No julgamento de The Agios Lazarus, Lord Denning sintetizou o sentido da cláusula da seguinte forma:
“What does ‘paramount clause’ or ‘clause paramount’ mean to shipping men? Primarily it applies do bills of lading. In that context its meaning is, I think, clear beyond question. It means a clause by which the Hague Rules are incorporated into the contract evidenced by the bill of lading and which overrides any express exemption or condition that is inconsistent with it.
It seems to me that when the ‘paramount clause’ is incorporated, without any words of qualification, it means that all the Hague Rules are incorporated. If the parties intend only to incorporate part of the rules (for example art. IV), or only so far as compulsorily applicable, they say so. In the absence of any such qualification, it seems to me that a ‘clause paramount’ is a clause which incorporates all the Hague Rules, I mean, of course, the accepted Hague Rules, not the Hague-Visby Rules, which are of later date5”.
2.1 Regimes de responsabilidade incorporáveis
A cláusula Paramount pode incorporar diferentes convenções. Para compreender seu impacto, importante se faz trazer as seguintes distinções:
2.1.1 Regras de Haia e Regras de Haia-Visby
As Regras de Haia e as Regras de Haia-Visby são, em geral, mais favoráveis ao transportador: admitem excludentes amplas, limitam a responsabilidade e permitem incorporação parcial. Havendo conflito ou redação incompleta, as cortes inglesas buscam a real intenção das partes; sendo irreconciliável a inconsistência, prevalecem as Regras incorporadas, por força do caráter supremo atribuído pela cláusula Paramount6.
As Regras de Haia e as Regras de Haia-Visby trazem para o armador a obrigação, “antes do início da viagem, a exercer uma razoável diligência para (a) pôr o navio em estado de navegabilidade; (b) armar, equipar e aprovisionar convenientemente o navio; e (c) preparar e pôr em bom estado os porões, os frigoríficos e todas as outras partes do navio em que as mercadorias são carregadas, para sua recepção, transporte e conservação7”. (tradução livre)
Além das obrigações previstas no art. III, 1, as Regras de Haia e Haia-Visby preveem 17 excludentes de responsabilidade do armador. Em síntese, abrangem culpa náutica e na administração do navio; incêndio não causado por culpa do armador; perigos do mar e de outras águas navegáveis; caso fortuito; atos de guerra, inimigos públicos e autoridades, inclusive embargo, apreensão e quarentena; atos ou omissões do carregador; greves, lock-outs, suspensões do trabalho, motins e perturbações populares; salvamento de vidas ou bens; perdas decorrentes de vícios ou da natureza da carga, embalagem ou marcas deficientes; e vícios ocultos do navio não detectáveis por diligência razoável, bem como qualquer outra causa não imputável ao armador ou a seus agentes e empregados8.
Nas Regras de Haia e Haia-Visby, a responsabilidade opera, em regra, no período “tackle-to-tackle”9, do embarque à descarga10. Os limites indenizatórios são de 100 libras esterlinas nas Regras de Haia11 e, nas Regras de Haia-Visby, de 667,67 SDR por volume ou 2 SDR por quilograma, prevalecendo o maior valor12. O prazo para ação é de um ano13, inferior ao prazo geral de seis anos previsto no direito inglês14.
2.1.2 Regras de Hamburgo
As Regras de Hamburgo favorecem mais a carga, vez que adotam a presunção de responsabilidade do transportador, com exceções relativas a incêndios e ao transporte de animais vivos15, ampliam o período de responsabilidade (do recebimento à entrega)16 e preveem excludentes específicas, inclusive para operações de salvamento17.
A responsabilidade é limitada a 835 SDR por unidade ou 2,5 SDR por quilograma, o que for maior; nos atrasos, a indenização fica limitada a duas vezes e meia o frete, sem excedê-lo18. O prazo prescricional é de dois anos19.
2.1.3 Regras de Roterdã
As Regras de Roterdã procuram equilibrar os interesses da carga e do transportador. Aplicam-se ao transporte internacional que inclua etapa marítima20 e admitem operações multimodais21.
As Regras de Roterdã determinam que “o transportador está obrigado antes, no início e durante a viagem por mar a agir com a devida diligência a fim de: a) tornar e manter as condições de navegabilidade do navio; b) tripular, equipar e aprovisionar adequadamente o navio, e mantê-lo devidamente tripulado, equipado e aprovisionado durante toda a viagem; e (c) tornar e manter os porões e todas as outras partes do navio em que a carga será transportada, bem como quaisquer contêineres fornecidos pelo transportador nos quais ou sobre os quais a carga será transportada, em condições adequadas e seguras para o seu recebimento, transporte e conservação22”. (tradução livre)
O regime também amplia o período de responsabilidade para operações porta a porta23 e contempla a responsabilidade por atos de terceiros, inclusive nas modalidades de culpa in eligendo e in vigilando24.
As Regras de Roterdã preveem 15 excludentes de responsabilidade do transportador, que abrangem, em síntese: caso fortuito e força maior, perigos do mar, conflitos armados e pirataria, atos de autoridades e quarentena, greves, incêndio a bordo, vícios ocultos do navio e da carga, atos ou omissões do embarcador, insuficiência de embalagem e salvamento de vidas e bens no mar. A convenção inova ao incluir excludentes relativas à proteção ambiental e ao sacrifício da carga para preservação da segurança e da vida humana, ampliando o rol em relação às Regras de Haia e às Regras de Haia-Visby25.
O limite indenizatório é de 875 SDR por volume ou 3 SDR por quilograma, prevalecendo o maior26.
O prazo prescricional é de dois anos27, com possibilidade de extensão contratual28 ou de aplicação de prazo diverso quando exigido pela lei do foro29.
3. Both-to-Blame Collision Clause
A Both-to-Blame Collision Clause protege o armador em caso de abalroamento e foi adotada pela North Atlantic Freight Conference em 193730. Sua redação padrão é a seguinte:
“If the Vessel comes into collision with another ship as a result of the negligence of the other ship and any act, neglect or default of the Master, Mariner, Pilot or the servants of the Carrier in the navigation or in the management of the Vessel, the owners of the cargo carried hereunder will indemnify the Carrier against all loss or liability to the other or non-carrying ship or her Owners in so far as such loss or liability represents loss of, or damage to, or any claim whatsoever of the owners of said cargo, paid or payable by the other or non-carrying ship or her Owners to the owners of said cargo and set-off, recouped or recovered by the other or non-carrying ship or her Owners as part of their claim against the carrying Vessel or Carrier. The foregoing provisions shall also apply where the Owners, operators or those in charge of any ship or ships or objects other than, or in addition to, the colliding ships or objects are at fault in respect of a collision or contact31.”
Embora complexa, a cláusula é recorrente em contratos como o GENCON 1994 e o ASBATANKVOY.
Sem a cláusula, o proprietário da carga pode demandar o armador contratual e o outro armador envolvido, segundo a parcela de culpa de cada um. Incorporadas as Regras de Haia ou as Regras de Haia-Visby, porém, o armador contratual pode invocar a excludente relativa à navegação, se cumprida a devida diligência.
Nessa hipótese, o proprietário da carga ainda pode cobrar do outro armador, que poderá exercer regresso contra o armador contratual. A Both-to-Blame Collision Clause evita esse resultado: obriga o proprietário da carga a restituir ao armador contratual a parcela que, pelas convenções, não lhe caberia suportar, preservando a alocação de riscos das Regras de Haia ou das Regras de Haia-Visby32. Essa lógica busca corrigir a anomalia apontada pela doutrina33.
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte considerou inválida a cláusula inserida em determinado B/L por conflito com a regra que impede o transportador de contratar sua própria imunidade por negligência34. A decisão é reproduzida a seguir:
"Seria uma anomalia considerar que o proprietário da carga, que, de forma inquestionável, tem o direito pela lei de requerer a indenização por perdas e danos sofridos da embarcação com quem não possui contrato, ser compelido a pagar o proprietário do navio com quem possui contrato a porção que recebeu de indenização em razão da estipulação no conhecimento de transporte35.
(...)
Não há indicação que o Harter Act ou o Carriage of Goods by Sea Act foram elaborados para alterar a regra de longa data que determina que os prejuízos sofridos por ambos os navios devem ser divididos igualmente. No entanto, o propósito de exigir que a estipulação em referência seja inserida no conhecimento de transporte é permitir que o armador com quem tem contrato o proprietário da carga não o indenize. (...) Se esta regra tem que ser alterada, o congresso, e não os armadores, é que tem que alterá-la36”. (tradução livre)
Embora a cláusula ainda não tenha sido testada na Suprema Corte dos Estados Unidos em contratos de fretamento, continua amplamente utilizada, inclusive naquele país, em razão do precedente da Suprema Corte ter tratado de B/L. Em contratos de fretamento negociados, uma corte da Califórnia reconheceu sua validade com fundamento na liberdade contratual, diferentemente do que ocorre com o B/L em posse do consignatário que não é o Afretador37. Permanece, contudo, a controvérsia quanto à validade da cláusula em B/L emitido sob contrato de fretamento quando não negociado pelo consignatário38.
4. Cláusulas General Average e New Jason
As cláusulas General Average e New Jason definem a lei e as regras aplicáveis às avarias grossas, frequentemente as Regras de York e Antuérpia. A cláusula padrão é a seguinte:
“General Average shall be payable according to the York/Antwerp Rules 1994, as amended from time to time, and shall be adjusted in London. All disputes relating to General Average shall be resolved in London in accordance with English Law. Without prejudice to the foregoing, should the adjustment be made in accordance with the law and practice of the United States of America, the following clause, which shall be included in all bills of lading issued pursuant to this Charter, shall apply:
In the event of accident, danger, damage or disaster before or after the commencement of the voyage, resulting from any cause whatsoever, whether due to negligence or not, for which, or for the consequence of which, the Carrier is not responsible, by statute, contract or otherwise, the goods, Shippers, Consignees or owners of the goods shall contribute with the Carrier in general average to the payment of any sacrifices, losses or expenses of a general average nature that may be made or incurred and shall pay salvage and special charges incurred in respect of the goods.
If a salving ship is owned or operated by the Carrier, salvage shall be paid for as fully as if the said salving ship or ships belonged to strangers. Such deposit as the Carrier or his agents may deem sufficient to cover the estimated contribution of the goods and any salvage and special charges thereon shall, if required, be made by the goods, Shippers, Consignees or owners of the goods to the Carrier before delivery39.”
A avaria grossa é a despesa extraordinária ou o dano voluntariamente causado em benefício comum40. Distingue-se da avaria simples, suportada pelo proprietário do bem atingido.
A New Jason Clause assegura ao armador o direito à contribuição em avaria grossa mesmo quando o dano decorre de negligência do Comandante.
5. Recepção das cláusulas protetivas pelo direito brasileiro
As cláusulas protetivas examinadas neste artigo foram concebidas no ambiente do common law e das convenções marítimas internacionais. Sua recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro, contudo, não é automática e suscita questões relevantes de direito internacional privado, responsabilidade civil e ordem pública.
5.1 Cláusula Paramount no Brasil
No Brasil, as Regras de Haia (1924), as Regras de Haia-Visby (1968), as Regras de Hamburgo (1978) e as Regras de Roterdã (2008) não foram ratificadas. Por isso, não integram o ordenamento jurídico brasileiro como normas cogentes, embora possam ser consideradas como referência contratual quando incorporadas pelas partes.
Em contratos de fretamento celebrados entre partes sofisticadas, a incorporação de lei estrangeira por meio da cláusula Paramount é, em princípio, admissível à luz da autonomia da vontade. A lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (decreto-lei 4.657/1942 ou “LINDB”), em seu art. 9º, estabelece que as obrigações são regidas pela lei do país em que se constituírem, enquanto o § 2º presume constituída a obrigação contratual no lugar em que residir o proponente.
Essa autonomia, entretanto, encontra limite no art. 17 da LINDB: leis, atos e sentenças estrangeiros não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. Assim, estipulações que afastem a responsabilidade do transportador em desconformidade com o regime brasileiro poderão ser reputadas ineficazes com fundamento nesse dispositivo.
O art. 732 do CC admite a incidência de tratados e legislação especial aos contratos de transporte, desde que não contrariem o próprio Código. Mesmo sem a ratificação das convenções de Haia, por exemplo, os tribunais brasileiros podem reconhecer sua incidência como resultado da autonomia contratual, sobretudo em relações paritárias entre empresas.
Essa orientação foi recentemente reafirmada pelo STJ no AgInt no REsp 2.236.188/SC (j. 18/5/26, relator ministro Humberto Martins, 3ª turma), em que se reconheceu a validade de cláusula de eleição de foro estrangeiro e de convenção de arbitragem em contrato internacional de transporte marítimo celebrado entre empresas de grande porte. A Corte afastou a aplicação do CDC e assentou que, em contratos paritários entre partes sofisticadas, a sub-rogação prevista no art. 786 do CC transfere à seguradora não apenas o crédito material, mas também as cláusulas de foro e arbitragem, qualificadas como “elementos estruturantes da relação jurídica e do risco”, em consonância com o art. 25 do CPC e o art. 9º da LINDB.
Em sentido diverso, quando a relação envolver destinatário final da carga enquadrado como consumidor, a jurisprudência tende a afastar cláusulas de eleição de lei ou de foro estrangeiro, em razão da incidência do CDC.
5.2 Both-to-Blame Collision Clause no Brasil
A recepção da Both-to-Blame Collision Clause encontra obstáculos no regime brasileiro de responsabilidade civil. O art. 927, parágrafo único, do CC prevê responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de terceiros, hipótese que pode alcançar o transporte marítimo.
A cláusula procura transferir ao proprietário da carga o ônus de restituir ao armador contratual a parcela que, segundo as convenções internacionais, não lhe caberia suportar. No direito brasileiro, essa estipulação pode ser questionada como cláusula de exoneração ou limitação de responsabilidade incompatível com normas de ordem pública, especialmente à luz do art. 17 da LINDB e do princípio da reparação integral. A inexistência de precedentes específicos dos tribunais superiores sobre a validade da cláusula mantém a questão incerta.
5.3 General Average / New Jason Clause no Brasil
Quanto às cláusulas General Average e New Jason, a avaria grossa encontra previsão expressa no direito brasileiro, nos arts. 764 e seguintes do Código Comercial (parte segunda - do comércio marítimo). O art. 764 a define a partir das despesas extraordinárias realizadas em benefício comum do navio e da carga. As Regras de York-Antuérpia, frequentemente incorporadas pela cláusula General Average, não foram formalmente adotadas pelo Brasil como convenção, mas são amplamente aceitas pela prática comercial marítima e pelos contratos de seguro.
A New Jason Clause, ao assegurar ao armador o direito à contribuição em avaria grossa mesmo quando o dano decorre de negligência do Comandante, pode suscitar questionamentos à luz do regime brasileiro de responsabilidade civil, que, como regra, não admite que o causador culposo do dano se beneficie da repartição dos prejuízos. Ainda assim, a tradição da avaria grossa, fundada na solidariedade dos interesses envolvidos na aventura marítima, tende a mitigar essa objeção.
5.4 Tensões com normas de ordem pública
A principal tensão prática reside na eventual aplicação do CDC ao transporte marítimo de cargas. A jurisprudência do STJ tem afastado o regime consumerista nas relações de transporte entre empresas de grande porte, como reafirmado no AgInt no REsp 2.236.188/SC, reservando a tutela do consumidor às situações em que se reconheça vulnerabilidade do destinatário.
Em síntese, o grau de recepção das cláusulas protetivas pelo direito brasileiro depende da natureza da relação contratual. Nos contratos de fretamento paritários entre empresas sofisticadas, há maior espaço para a autonomia da vontade e para a incorporação de regimes internacionais. Nas relações que envolvam destinatários vulneráveis, as normas brasileiras de ordem pública, especialmente o CDC e o princípio da reparação integral, podem limitar ou afastar a eficácia dessas cláusulas.
6. Conclusão
Em conjunto, as cláusulas Paramount, Both-to-Blame Collision, General Average e New Jason redistribuem riscos em favor do armador e influenciam o preço do frete. Embora tenham origem em contexto tecnológico e operacional distinto, como mostram as Regras de Haia, de 1924, e a Both-to-Blame Collision Clause, de 1937, continuam presentes nos contratos de fretamento e nos B/Ls. Sua eficácia, contudo, depende de redação clara, incorporação adequada e compatibilidade com o regime jurídico aplicável.
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1. MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, volume III: contratos e processos. Barueri, SP: Manole, 2015, p. 524.
2. Disponível aqui.
3. WILSON, John. Carriage of Goods by Sea, 6th Edition, 2007, Pearson Longman, Pág. 209.
4. The Agios Lazarus [1976] 2 Lloyd’s Rep 47 and Shaw LJ at p 58.
5. The Agios Lazaros [1976] QB 933, 943.
6. The Leonidas [2001] 1 Lloyd’s Rep 533.
7. Artigo III, 1 das Regras de Haia e das Regras de Haia-Visby.
8. Artigo IV, 2 das Regras de Haia e das Regras de Haia-Visby.
9. O princípio "tackle-to-tackle" delimita o período de responsabilidade do transportador marítimo sob as Regras de Haia e Regras de Haia-Visby: tem início no momento em que a carga é içada pelo aparelho de carga do navio para embarque e se encerra quando é liberada do aparelho após a descarga.
10. Artigo III, 6 das Regras de Haia e das Regras de Haia-Visby.
11. Artigo IV, 5, das Regras de Haia.
12. Artigo IV, 5, “a”, das Regras de Haia-Visby.
13. Artigo III, 6, das Regras de Haia e das Regras de Haia-Visby.
14. Artigo 5 do Limitation Act, 1980.
15. Artigo 5, itens 4 e 5 das Regras de Hamburgo.
16. Artigo 4 das Regras de Hamburgo.
17. Artigo 5, item 6 das Regras de Hamburgo.
18. Artigo 6 das Regras de Hamburgo.
19. Artigo 20, 1 das Regras de Hamburgo.
20. Artigo 1, 1 das Regras de Roterdã.
21. Artigo 5, 1 das Regras de Roterdã.
22. Artigo 14, “a”, “b” e “c” das Regras de Roterdã.
23. Artigo 12 das Regras de Roterdã.
24. Artigo 18 das Regras de Roterdã.
25. Artigo 17, 3 das Regras de Roterdã.
26. Artigo 59 das Regras e Roterdão.
27. Artigo 62 das Regras de Roterdã.
28. Artigo 63 das Regras de Roterdã.
29. Artigo 64, “a” das Regras de Roterdã.
30. Arnould W. Knaugh, The American Law of Ocean Bills of Lading 95, 136 & 175 (3rd ed. 1947).
31. Disponível aqui.
32. “Artigo III - 1. O armador será obrigado, antes do início da viagem, a exercer uma razoável diligência para: (a) Pôr o navio em estado de navegabilidade; (b) Armar, equipar e aprovisionar convenientemente o navio; e (c) Preparar e pôr em bom estado os porões, os frigoríficos e todas as outras partes do navio em que as mercadorias são carregadas, para sua recepção, transporte e conservação.”
“Artigo IV - 2. Nem o armador nem o navio serão responsáveis por perda ou dano resultante ou proveniente: (a) De atos, negligência ou falta do capitão, mestre, piloto ou empregados do armador na navegação ou na administração do navio.”
33. WILSON, John. Carriage of Goods by Sea, 6th Edition, 2007, Pearson Longman, p. 261.
34. Black J in USA v Atlantic Mutual Ins Co [1952] AMC 659 at p 663-664.
35. Black J in USA v Atlantic Mutual Ins Co [1952] AMC 659 at p 663-664.
36. Black J in USA v Atlantic Mutual Ins Co [1952] AMC 659 at p 661.
37. American Union Transport Inc v USA [1976] AMC 1480.
38. WILSON, John. Carriage of Goods by Sea, Sixth Edition, Pearson Longman, 2008, p. 262.
39. Disponível aqui.
40. LACERDA, José Candido Sampaio de. Curso de direito privado da navegação. 3ª ed. rev. e atual. Por Aurélio Seixas Filho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 229.