Discute-se, na prática arbitral brasileira envolvendo a administração pública, quais os limites à arbitrabilidade objetiva das controvérsias decorrentes de contratos administrativos. A lei de licitações (lei 14.133/21) elenca, no art. 151, parágrafo único, como exemplos de matéria arbitrável, “as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”1.
A interpretação de tal dispositivo legal nos leva a uma importante ilação: as controvérsias relacionadas à execução do contrato administrativo são arbitráveis,2 notadamente aquelas passíveis de solução por meio de reparação pecuniária. Não obstante, ainda assim, a definição dos confins da arbitrabilidade objetiva em face da administração pública pode ganhar diversas camadas de complexidade.
Durante a vida dos contratos administrativos - especialmente em se tratando de extensas concessões de serviços públicos em setores regulados -, integram-se ao regulamento contratual fontes heterônomas, como atos emanados dos poderes públicos em sede de políticas públicas ou de regulação. A incompletude é intrínseca aos contratos de concessão de serviços públicos,3 de tal modo que, nas palavras de Egon Bockmann Moreira, “a segurança advém da certeza da mudança”4.
É de se esperar, pois, que, após a celebração do contrato de concessão, sobrevenham atos dos poderes públicos que sejam capazes de afetá-lo de alguma forma - resguardando o nosso ordenamento jurídico, em qualquer hipótese, a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente avençado, cuja ruptura poderá demandar eventual recomposição, na forma da lei.
Se, de um lado, a jurisdição arbitral não poderá imiscuir-se na análise geral e abstrata de políticas públicas e de atos regulatórios, é certo, por outro lado, que o seu eventual impacto concreto no contrato poderá constituir matéria arbitrável. O tribunal arbitral, evidentemente, não tem competência para decidir, em caráter sistêmico, sobre determinada escolha regulatória,5 mas poderá, eventualmente, julgar questões afetas ao rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude de tal ato, por exemplo.
Como se sabe, em inúmeros setores regulados no Brasil, o poder concedente - parte da convenção de arbitragem - é a própria agência reguladora, responsável por regular o serviço e, desta forma, editar normas regulatórias que impactarão diuturnamente na concessão.
Nessas hipóteses, quando o ato administrativo supostamente causador do desequilíbrio emanar do próprio poder concedente (como, por exemplo, a edição de norma regulatória visando à modernização do serviço concedido), o reconhecimento da arbitrabilidade do conflito atinente ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão (ainda que o seu enfrentamento pressuponha o exame do ato regulatório) não causa grande perplexidade.
Questão de difícil solução, todavia, se porá quando o ato administrativo supostamente causador do desequilíbrio tiver sido editado por outro ente público que não o signatário do contrato de concessão (e, por conseguinte, da convenção de arbitragem). Imagine-se, por exemplo, a edição de norma ambiental que impacte no equilíbrio econômico-financeiro da concessão, cujo cumprimento onere sobremaneira o concessionário. Tratar-se-ia, aqui, possivelmente, de hipótese denominada pela doutrina de fato do príncipe.6
Se, de um lado, é certo que o tribunal arbitral teria jurisdição para julgar o conflito referente ao alegado desequilíbrio, o problema surge, por outro lado, quando se constata que o ente público responsável pela edição da norma não é parte da convenção arbitral. Nesse cenário, uma alternativa a ser considerada pelo tribunal arbitral seria possibilitar a participação, como amicus curiae, de tal ente público, já que é ele quem terá maior capacidade institucional de trazer perante o tribunal as justificativas subjacentes à edição e implementação da norma geral com impacto reflexo no contrato.7
Consoante reconheceu o STJ em precedente paradigmático para o instituto da arbitragem, o procedimento arbitral “guarda, em si, como característica inerente, a flexibilidade, o que tem o condão, a um só tempo, de adequar o procedimento à causa posta em julgamento, segundo as suas particularidades”8. Cabe aos regulamentos institucionais – e, em última análise, ao próprio tribunal arbitral, casuisticamente - adaptar o procedimento às peculiaridades dos conflitos público-privados, possibilitando que a jurisdição arbitral leve em consideração todas as variáveis que circundam a vida de tais contratos.
Como visto, a incompletude dos contratos administrativos gera uma série de desafios na delimitação, com precisão, do que seja ou não matéria arbitrável. A inserção de tais contratos – em especial as concessões de serviços públicos - em um contexto mais amplo, suscetível à incidência de inúmeras normas regulatórias e políticas públicas de diversos entes públicos, pode gerar questionamentos complexos quanto à arbitrabilidade de determinado conflito surgido entre as partes.
Se, de um lado, o tribunal arbitral não pode pretender substituir-se ao administrador, adentrando no mérito das escolhas administrativas e regulatórias, com efeitos gerais e sistêmicos, por outro lado, não se pode negar a possibilidade de decisões dessa natureza se materializarem em efeitos concretos no âmbito de determinado contrato, ensejando, por conseguinte, a arbitrabilida da controvérsia então surgida.
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1 De modo similar, o Decreto n. 10.025/19, que dispõe sobre o uso da arbitragem no âmbito do setor portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, traz o seguinte rol exemplificativo de controvérsias arbitráveis: “I - as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; II - o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e III - o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo” (art. 2º, parágrafo único).
Semelhante rol é trazido no art. 2º da Resolução ANTT n. 5.845/19: “I - questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; II - indenizações decorrentes da extinção ou transferência do Contrato; III - penalidades contratuais e seu cálculo; IV - o processo de relicitação do contrato nas questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente; e V - o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes”.
2 Nesse sentido, propõe Paula Butti Cardoso: “(...) seriam arbitráveis os conflitos relativos ao exercício de prerrogativas da Administração Pública motivado por questões internas ao contrato, ou melhor, cujo motivo seja relacionado à execução dele e ao adimplemento ou inadimplemento de obrigações contratuais; enquanto seriam inarbitráveis os conflitos relativos ao exercício de prerrogativas quando motivado por questões externas ao contrato, para a efetivação de um interesse público futuro, que apenas se revelará à luz de circunstâncias fáticas posteriores à assinatura daquele” (CARDOSO, Paula Butti. Arbitrabilidade objetiva e administração pública. 1. ed. Rio de Janeiro: Almedina Brasil, 2025. p. 336).
3 Segundo Rafael Véras de Freitas, “tais modelos regulatórios, por evidente, não têm o condão de disciplinar todas as variáveis de uma relação jurídica de longo prazo. Mais que isso, os custos de transação dessa investida seriam insuportáveis. Daí ser possível se reiterar a afirmação corrente no sentido de que os contratos de concessão são, por essência, incompletos” (FREITAS, Rafael Véras de. Equilíbrios econômico-financeiros das concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 242).
4 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. Coimbra: Março, 2012.
5 Segundo Sérgio Guerra: “Caso o Tribunal Arbitral, após o profundo exame dos fatos, do contrato e do direito material invocado pelas partes, identificar que determinadas questões se relacionam à esfera da função regulatória, com repercussão direta na execução do contrato, deve proceder de modo a manter íntegra a escolha regulatória por ser matéria indisponível, sendo defesa sua submissão à arbitragem comercial” (GUERRA, Sérgio. Limitação objetiva em procedimentos arbitrais envolvendo agências reguladoras. In: Publicações da Escola da AGU, Brasília, DF, ano 14, n. 1, dez. 2022. p. 18).
6 Hely Lopes Meirelles conceitua fato do príncipe como “toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo álea extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com indenizações cabíveis” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 221).
7 Nesse sentido, por exemplo, reconhece o Enunciado n. 5 da Resolução Administrativa 09/2014 do CAM-CCBC, aplicável às arbitragens com a Administração Pública administradas por aquela instituição: “É permitida a participação de amicus curiae no procedimento arbitral, desde que previamente autorizado pelo Tribunal Arbitral, que deverá considerar, em seu juízo de conveniência e oportunidade, a relevância da matéria e a representatividade do postulante”.
8 STJ, REsp 1.851.324/RS, Rel. Min Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 20/08/2024, DJe 23/08/2024.