Afinal, o ajuste sobre a ausência de solidariedade na cisão parcial vale ou não vale?

A cisão parcial é, de forma resumida, a operação de reorganização societária por meio da qual uma companhia transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, preservando-se a sociedade cindida. Distingue-se, assim, da cisão total, que tem por resultado a extinção da companhia cindida, mediante a versão da integralidade de seu patrimônio. A distinção decorre do próprio art. 229, caput, da lei 6.404/1976 (lei das S/A) e é razoavelmente pacífica na doutrina.1

Tanto uma quanto outra são realizadas com múltiplas finalidades, a exemplo de planejamentos tributários e sucessórios e da segregação de atividades, segmentação de mercado, dentre outros propósitos, e assumem relevância ainda maior nos grupos de sociedades, quando estes passam por processos de otimização de suas estruturas societárias.

Na cisão parcial, contudo, duas questões práticas recorrentes, sendo em verdade uma decorrente da outra, desafiam a segurança das operações, e não é de hoje. A primeira delas é saber se o ajuste previsto no parágrafo único do art. 233 da lei das S/A (LSA), por meio do qual as partes afastam a solidariedade entre a companhia cindida e a(s) sociedade(s) beneficiária(s) da versão patrimonial feita por aquela, é válido e eficaz e, em sendo considerado ineficaz o arranjo sobre ausência de solidariedade, quais são as consequências de tal ineficácia.

As questões decorrem, por óbvio, da tentativa de credores da cindida em ver ineficaz o arranjo sobre a não-solidariedade, nos termos do ato da cisão e de entendimentos manifestos na jurisprudência.

Responde-se antecipadamente à pergunta que nomeia este texto, no sentido de que, sim, a cláusula de não-solidariedade entre companhia cindida e sociedade(s) beneficiária(s) vale, pois não poderia ser outra a resposta diante do quanto expressamente permitido pelo Art. 233, no seu parágrafo único da LSA. Porém, há circunstâncias específicas que afastam a eficácia da cláusula de não-solidariedade e, para se chegar a ela, é necessário cumprir um certo percurso.

O art. 229 da LSA - em seu §1º -, no que diz respeito à cisão parcial, estabelece que a sociedade beneficiária de parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, nos direitos e obrigações não relacionados, ou seja, na cisão parcial, o que se dá é apenas a sucessão material, limitada aos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. Tal dispositivo faz eco à racionalidade econômica da operação de cisão parcial e está em conformidade com o comando legal de que a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, ainda que seja necessário observar os interesses (e a proteção destes) dos credores da companhia cindida, na medida em que a esta é preservada, ao mesmo tempo em que se tutela os credores na medida do prejuízo hipotético que a operação poderia lhes causar, já que os ativos (e as obrigações a eles correlatas) relacionados no ato da cisão equivalem à redução patrimonial que poderia, hipoteticamente, prejudicar os credores de tais obrigações2.

Parece descabida a conclusão de que haveria uma sucessão a título universal - tal como na cisão total - por parte da(s) sociedade(s) beneficiária(s), descabida porque afronta a redação do art. 229, § 1º em sua literalidade e em sua ratio, principalmente quando a companhia que realizou a cisão segue existindo e com patrimônio para fazer frente aos seus débitos e, evidentemente, quando ausentes fraude e/ou ilicitude (ou seus respectivos indícios), situações estas que, se verificadas, reclamam outros remédios3.

Boa parte da oposição à eficácia da estipulação da não-solidariedade decorre da intelecção - a nosso ver, descabida - do quanto disposto no art. 233 da LSA, cuja reprodução é importante para os fins deste texto.

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, mediante notificação à sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.”

Como se percebe, o caput do Art. 233 estabelece a regra (geral) de que a companhia cindida que subsistir e as beneficiárias são solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Porém, este dispositivo precisa ser interpretado em conjunto com o já referido §1º do art. 229 da mesma lei, ou seja, de que em relação às sociedades beneficiárias, “as obrigações da primeira [cindida] anteriores à cisão” apenas podem aludir àquelas que integraram o objeto da cisão parcial. Não se pode - à luz das boas práticas da interpretação - presumir que o art. 233 pretende equiparar a cisão parcial à cisão total, criando uma sucessão universal, quando o §1º do art. 229 expressamente permite que as partes envolvidas na cisão estipulem a ausência de solidariedade.

Tanto é assim, que o próprio parágrafo único do art. 233 valida o §1º do art. 229, no sentido de que o ato de cisão parcial pode delimitar o limite da responsabilidade apenas no que se referir às obrigações transferidas à(s) beneficiária(s), sem solidariedade com a companhia cindida, indicando que - ao estipular a não-solidariedade - qualquer credor anterior poderá se opor a tal estipulação, em relação ao seu crédito, indicando, para tanto, o o prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.

Se depreende da interpretação do na relação entre as beneficiárias, havendo solidariedade, cada uma delas responde pela totalidade do objeto da cisão parcial; afastada a solidariedade por cláusula eficaz, cada beneficiária passa a responder apenas pelas obrigações que lhe foram atribuídas no ato da cisão. Em ambos os casos, o limite é o patrimônio vertido, e não o passivo integral da cindida.

Na relação entre a cindida e a beneficiária, a lógica é a mesma. A sociedade cindida, que subsiste, mantém em qualquer hipótese a responsabilidade ilimitada por todas as obrigações anteriores à cisão - inclusive, havendo solidariedade, pelas que integraram o objeto da operação -, figurando como responsável principal quando a solidariedade é excluída. A beneficiária, por sua vez, responde diretamente perante os credores da cindida quando há solidariedade (art. 229, § 1º, c/c art. 233), e apenas subsidiariamente quando a solidariedade é validamente afastada (art. 229, § 1º); mas, em uma e em outra situação, somente pelo objeto da cisão parcial. Quanto às obrigações estranhas ao objeto desta modalidade de cisão, responde exclusivamente a cindida, com ou sem solidariedade.

Se depreende da interpretação do art. 229, § 1º, c/c art. 233 da LSA, ora em comento, que, na relação entre as sociedades beneficiárias da versão patrimonial feita pela cindida, havendo solidariedade, cada uma delas responde pela totalidade do objeto da cisão parcial. Todavia, presente a cláusula de não-solidariedade, cada beneficiária passa a responder apenas pelas obrigações que lhe foram atribuídas no ato da cisão. Nas duas hipóteses, o limite é o patrimônio vertido, e não o passivo integral da cindida.

A lógica se repete quando a hipótese é a do escrutínio sobre a solidariedade entre a companhia cindida e a(s) beneficiária(s), sendo aquela ilimitadamente responsável por todas as suas obrigações anteriores à cisão, respondendo a(s) beneficiária(s), perante os credores da cindida quando há solidariedade e, por força do §1º art. 229, apenas subsidiariamente quando a solidariedade é validamente afastada; mas tanto em uma situação quanto em outra, apenas pelo objeto da cisão parcial; mantendo-se as obrigações estranhas ao ato de cisão sob única e exclusiva responsabilidade da cindida, não importando se há ou não solidariedade.

Ou seja, mesmo diante da solidariedade, não é possível dilatar a responsabilidade da(s) beneficiária(s) no âmbito da cisão parcial, sob pena de se equiparar a cisão parcial, prevista na LSA, com racionalidade própria tanto no que diz respeito às Partes da cisão, quanto no que diz respeito aos interesses dos credores, à cisão total. E se afirma isso considerando que a própria LSA reconhece as duas dimensões em que a solidariedade se opera, estabelece as diferenças entre cisão parcial e total, abriga os legítimos interesses dos credores. Não há lacunas a serem colmatadas aqui. Não há que se falar em equiparação da cisão parcial à total, para fins de sucessão.4

Temos, pois, a validade da cláusula que afasta a solidariedade na cisão parcial, hipótese em que a(s) beneficiária(s) responderá(ão) apenas pelas obrigações que lhe(s) sejam transferidas, decorrente de expressa previsão legal.

Como visto anteriormente, um dos fundamentos da intepretação aqui defendida é de que a LSA, em sua já decantada sabedoria, estabelece um mecanismo de proteção a um terceiro, não participante da operação, qual seja, o credor, já que o parágrafo único do art. 233 prevê que qualquer credor anterior à operação de cisão pode se opor à estipulação da cláusula que afasta a solidariedade, em relação ao seu crédito, notificando a sociedade no prazo de 90 dias contados da publicação dos atos da cisão.

O grifo feito no parágrafo anterior se justifica. É que a oposição à estipulação que eventualmente um credor venha a fazer, e que afasta solidariedade entre beneficiária e cindida, não aproveita aos demais credores, mas tão somente aquele que se opôs5. Ao se opor à cláusula de não-solidariedade, o credor opoente apenas o faz em relação ao afastamento da solidariedade em relação ao seu crédito, não tendo tal oposição o condão de modificar a extensão da responsabilidade da beneficiária, que permanece limitada aos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão.

Desta forma, se o juízo competente considerar que a cláusula de não-solidariedade não se aplica a certo e determinado crédito, o único efeito que decorrerá dessa decisão será o de que a beneficiária responda solidariamente pelos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, devendo tal beneficiária, por óbvio, ter sido parte no processo. Contudo, isso não modifica o alcance da responsabilidade da beneficiária, que seguirá adstrita ao objeto da operação, por força do §1º do art. 229 da LSA e, menos ainda, que se opere a sucessão processual automaticamente, uma vez que esta é autorizada por nosso CPC na excepcional sucessão mortis causa, de acordo com art. 110 da codificação processual.

Como afirmado anteriormente, as controvérsias acerca da limitação da responsabilidade das beneficiárias no âmbito da cisão parcial decorrem, em parte, de manifestações também vindas da jurisprudência.

Acerca disso, observe-se a ementa de importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, o REsp. 1.294.960 de relatoria da ministra Nancy Andrighi:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CISÃO PARCIAL DA COMPANHIA-RÉ. REQUERIMENTO DE CITAÇÃO DA SUCESSORA. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. DECISÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ACÓRDÃO QUE EXCLUI A EMPRESA QUE ADQUIRIU O PATRIMÔNIO CINDIDO. EQUÍVOCO. REFORMA.

1. Na cisão parcial, a companhia que adquire o patrimônio da cindida sucede-a, por disposição de lei, nos direitos e obrigações. Essa sucessão se dá quanto aos direitos e obrigações mencionados no ato da cisão, em caso de cisão parcial, ou na proporção dos patrimônios transferidos mesmo sobre atos não relacionados, na hipótese de cisão com extinção.

2. Apurar se a hipótese é de cisão parcial ou cisão com extinção, bem como verificar se a obrigação pleiteada no processo está incluída no bojo do patrimônio transferido, é matéria de mérito que deve ser apreciada pelo juízo no momento da prolação da sentença.

3. O STJ vem se posicionando no sentido de considerar insubsistente a cláusula de exclusão de solidariedade aposta no instrumento de cisão, nos termos do art. 233, §1º, da lei das S/A, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de cisão, independentemente de se referir a obrigações anteriores.

4. A sucessão disposta na lei das sociedades anônimas quanto às obrigações relacionadas ao patrimônio transferido comporta-se, quanto ao processo, da mesma forma que a alienação do objeto litigioso, de modo que não se pode opor à inclusão da sucessora no pólo passivo o princípio da estabilidade da demanda.

5. Recurso especial conhecido e provido.”6

(Grifou-se)

Apesar de o acordão ter firmado um norte para a interpretação do dispositivo indicado na ementa (art. 233, §1º LSA), no que diz respeito aos credores cujos créditos eram anteriores à cisão mas a constituição do seu título tenha se dado após a cisão parcial, de modo que não puderam exercer a oposição, afastando a estipulação de ausência de solidariedade nestes casos, o julgado não determinou que a beneficiária de parcela do patrimônio da cindida se tornasse responsável por todo o passivo da cindida.

Em seu voto7, a relatora inclusive correlaciona o art. 233 ao 229, para afirmar que a extensão da sucessão e das obrigações sobre as quais ela incide, além de depender do caso concreto, dependerá também do conteúdo do protocolo (objeto da cisão, portanto) e da eventual oposição de credores, e preserva a distinção entre os regimes da cisão parcial e o da cisão total.

Assim, retomando a pergunta sobre a validade do ajuste sobre a solidariedade na cisão parcial do título, fica reafirmado que sim, a menos que, nos termos do parágrafo único do art. 233 in fine, tenha havido a tempestiva oposição dos credores anteriores à cisão (o que torna a cláusula ineficaz em relação aos seus créditos) e no entender do STJ, no caso dos credores cujo constituição do título tenha se dado apenas após a cisão, de crédito anterior a mesma, hipótese que impossibilita o credor de realizar a oposição na forma do parágrafo único do art. 233.

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1 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. v. 3, p. 256

2 CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. Art. 229. In: COELHO, Fábio Ulhoa; FRAZÃO, Ana; MENEZES, Maurício Moreira; CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; CAMPINHO, Sérgio. Lei das Sociedades Anônimas comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 1873.

3 A título exemplificativos, a Desconsideração da Personalidade Jurídica, conforme Arts. 50, Código Civil e Arts. 133 a 137, Código de Processo Civil.

4 Em reforço, curial relembrar o Art. 20 da LINDB: