Recentemente, em 10 de maio de 2.017, por força da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou inconstitucional a disposição contida no artigo 1790 do nosso Código Civil, que há quase 15 (quinze) anos afrontava a ordem emanada do artigo 223, § 6º da Constituição Federal. Desde então os deveres e obrigações do convivente foram efetivamente equiparados àqueles atribuídos aos cônjuges.
Todavia, em minha opinião, remanesce no artigo 1829 do Códex acima declinado um verdadeiro atentado ao princípio da autonomia da vontade das partes quando o texto legal contempla como herdeiro necessário o cônjuge e o companheiro unidos sob o manto do regime de separação voluntária de bens.
Ora, se os contratantes estipularam por meio de pacto antenupcial ou escritura pública de reconhecimento de União Estável que não pretendiam ver partilhados os bens em vida no caso de ruptura do vínculo conjugal, o mesmo se presume que pretendam que aconteça na hipótese de falecimento.
Aliás, caso o cônjuge ou companheiro que vive sob o regime da Separação Total de bens queira premiar o cônjuge/convivente supérstite "post mortem", tem o caminho da efetivação de um Testamento onde poderá deixar ao consorte toda sua parte disponível ou uma parte ideal da mesma.
Com efeito, o cônjuge e o companheiro sobrevivente encontra-se amparado pela pensão previdenciária e pelo direito real de habitação, cuja matéria se encontra albergada no artigo 1831 do Código Civil.
Em razão do direito real de habitação, o cônjuge ou companheiro supérstite terá direito de permanecer morando no imóvel onde mantinha domicílio sem obrigação de pagar aluguel, independentemente do regime de bens que agasalhava a união, até que contraia novas núpcias ou passe a manter união estável.
Portanto, ainda que inexistam bens a serem meados, o sobrevivente continuará mantendo a regalia de residir sem nenhum ônus no imóvel que era propriedade do(a) falecido(a).
Portanto, ratifico minha posição de que a mantença do cônjuge ou companheiro como herdeiro necessário no regime da separação voluntária de bens é inconstitucional, mercê agredir o sagrado princípio da autonomia da vontade dos contratantes.
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*Antonio Ivo Aidar é sócio do escritório Bonilha, Ratto e Teixeira Advogados.