O colendo STJ, por intermédio da 1ª turma, decidiu que o ICMS-Difal não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, por não ter a característica de faturamento ou receita bruta.
Com essa compreensão, o colegiado concedeu a uma pessoa jurídica o direito de não inserir essa diferença de alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como de compensar as quantias indevidamente pagas.
De acordo com a relatora do caso, ministra Regina Helena Costa: "O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os Estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo".
A ministra esclareceu que o Difal equivale à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a do remetente, nas hipóteses em que uma pessoa jurídica realiza operação interestadual e o Estado de destino reclama uma alíquota interna superior à do Estado de origem.
Essas oscilações – ressaltou a magistrada – são uma característica importante do tributo estadual, porque cada ente é competente para definir suas alíquotas, criando, assim, uma diversidade significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. Segundo a ministra, o ICMS-Difal é um instrumento relevante para impedir a guerra fiscal entre os Estados.
Evidenciou a relatora que: "Tal modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir a totalidade do tributo, repassando ao Estado do destino o quantum referente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do Estado de origem e a alíquota interestadual".
Consoante a ministra, o Difal não é uma nova categoria de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, distinguindo-se apenas no que concerne ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.
A magistrada observou que o PIS e a Cofins nasceram com o objetivo de financiar a seguridade social, tendo como base de cálculo o faturamento. Após a edição da emenda constitucional 20/98, foram promulgadas as leis 10.637/02 e 10.833/03, segundo as quais as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que corresponde ao "total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".
A relatora elucidou ainda que as duas leis definem a expressão "total das receitas" como sendo "a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica". Dessa maneira, para ela, o conceito de faturamento seguido na legislação sobre as contribuições "não abrange a inclusão do ICMS".
A ministra enfatizou que a parcela equivalente ao ICMS quitado não tem qualidade de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins. "Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação", afirmou.
Em seu voto, rememorou a magistrada, que tanto o STF – no julgamento do Tema 69 – quanto o STJ – no Tema 1.125 – já se posicionaram na direção de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, porque o valor respectivo não consiste receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado ao caixa dos Estados.