Após o surgimento no ordenamento jurídico das concessões administrativas e das concessões patrocinadas (tuteladas pela lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs), as outrora simplesmente conhecidas concessões (regidas pela lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a chamada lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos) passaram a receber a alcunha de “concessões comuns”.
Pois bem, da lei tura do marco legal das concessões comuns, depreende-se que não há um tratamento mais pormenorizado sobre as balizas e parâmetros que devem incidir sobre o sancionamento da concessionária.
Na lei de Concessões, o art. 23, VIII dispõe que as penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação são cláusulas essenciais do contrato de concessão.
Explicando o que seriam essas mencionadas penalidades contratuais e administrativas, Marçal Justen Filho1 leciona o seguinte: “(...) toda sanção contratual é administrativa, em última análise. Não é admissível que o contrato introduza algo que não seja autorizado pela lei . Quando muito, seria possível a lei remeter à escolha do poder concedente a introdução ou não de uma certa regra: ou seja, a lei atribuiria competência discricionária para previsão contratual da sanção. Isso nunca significaria discricionariedade na aplicação da sanção. Nessa linha, as sanções administrativas seriam aquelas previstas em lei , com disciplina exaustiva e bastante. Quanto a essas, seria irrelevante sua inclusão no contrato. A omissão do contrato não impediria a aplicação da sanção administrativa, eis que seu fundamento jurídico seria a lei . Nessa hipótese, a previsão no contrato seria meramente ratificatória. O contrato não poderia nem ampliar nem reduzir a extensão dos pressupostos ou do conteúdo da sanção. Já a sanção contratual seria aquela autorizada por lei , que remeteu à escolha do poder concedente introduzi-la no instrumento contratual, mas sob condição de o contrato estabelecer precisa e rigorosa disciplina acerca de seus pressupostos e de sua extensão. Nas duas hipóteses, caberia ao poder concedente, no curso da execução do contrato, reportar-se ou à lei ou ao contrato para impor qualquer sanção. Nenhuma sanção poderia fundar-se em uma pretensa competência discricionária, reservada ao poder concedente para exercício no curso do contrato. Portanto e em última análise, todas as sanções imponíveis ao concessionário de serviço público apresentam natureza administrativa.”
Já para José Anacleto Abduch Santos2, a inexecução contratual pode dar azo ao cometimento das chamadas infrações administrativo-contratuais e, pode ou não, caracterizar uma infração administrativa. Eis as palavras do autor: “a inadimplência contratual ou o cometimento de condutas ilegais por parte do contratado pode caracterizar uma infração administrativo-contratual, pela qual responderá e em razão da qual lhe pode ser aplicada uma sanção. Pode-se, então, referir que o contratado está sujeito a uma sanção quando descumpre obrigação contratual e quando descumpre norma jurídica — pelo cometimento de uma infração administrativa. Se a infração à norma jurídica se produz no curso e em relação à execução contratual, ou se há infração a disposição contratual expressa, tem-se uma infração administrativo-contratual. A inexecução contratual pode ou não caracterizar uma infração administrativa. Quando a inexecução contratual, por exemplo, se dever a caso fortuito, força maior, ou a causa não atribuível ao contratado, pode-se estar diante de uma inexecução contratual que enseja rescisão, mas não caracteriza uma infração administrativa passível de sanção. Para que a inexecução contratual seja passível de sanção é preciso que ela se subsuma à noção de infração administrativa.”
Mais adiante, outra singela referência ao regime sancionador que incide sobre a concessionária é feita no art. 38 da lei de Concessões ao afirmar que a inexecução total ou parcial do contrato de concessão acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as normas convencionadas entre as partes.
Em seus comentários sobre a norma, Egon Bockmann Moreira3 explica que ela “abre duas alternativas diante da inexecução contratual: ela ‘acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais’. A depender das circunstâncias factuais, e em prestígio à continuidade do serviço público e à proporcionalidade, o concedente poderá optar pela aplicação da sanção administrativa ao invés de decretar a caducidade. Por isso que, como anota Rafael Carvalho Rezende Oliveira, mesmo antes ‘da instauração do processo de verificação da inadimplência, o poder concedente fixará prazo (‘prazo de cura’) para que a concessionária corrija as supostas falhas e descumprimentos contratuais’. Tal período vem expresso no §3º do mencionado art. 38 da lei nº 8.987/1995, de obediência cogente, eis que é condição de validade do processo. Demais disso, e caso as falhas sejam sanáveis, as multas podem ser objeto de negociação e transformadas em medidas compensatórias através de termo de compromisso – que poderá manter os deveres e obrigações do concessionário e definir forma mais eficiente de cumprimento das penalidades (LINDB, art. 26, §1º e incisos).Todavia, caso as multas não gerem os esperados efeitos dissuasórios, e o concessionário persista no descumprimento de temas fundamentais ao estatuto da concessão (lei , regulamentos e contrato), o poder concedente ver-se-á na necessidade incontornável de, exatamente a fim de preservar a continuidade do serviço adequado aos usuários, decretar a caducidade da concessão. Isso implicará a cumulação de sanções: as multas dantes aplicadas precisam ser exigidas, lado a lado da pena relativa à cassação do direito subjetivo de explorar o serviço concedido. Essa cumulação não configurará, portanto, bis in idem: a caducidade não é sanção que repete as multas ou as substitui, mas possui fundamento, processo e momento distintos. A lei autoriza a aplicação de mais de uma penalidade administrativa em face do cometimento de uma só infração.”
Mencionado acima, outro trecho de destaque é o § 3º do mencionado art. 38 que estabelece que “não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais”.
Para Luís Roberto Barroso4, a lógica de tal dispositivo grifado é bastante intuitiva, vez que “os contratos de concessão são, em geral, complexos, de longa duração e frequentemente demandam do concessionário grandes investimentos iniciais, que serão amortizados ao longo do tempo. A rescisão ou a caducidade, além do risco de paralisação da prestação do serviço e da necessidade de realizar-se nova licitação, poderá impor ao poder concedente o dever de indenizar a concessionária pelos investimentos realizados. Nesse contexto, parece evidente que, sendo possível a correção de eventuais irregularidades, a manutenção do ajuste atenderá melhor ao interesse PÚBLICO”.
Perceba-se, portanto, que, diferentemente das lei s 8.666/1993 e 14.133/21, a lei 8.987/1995 não dispõe expressamente que a concessionária está sujeita às penalidades de (i) advertência, (ii) multa, (iii) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (impedimento de licitar e contratar) e (iiii) de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Como a advertência é uma sanção revestida de caráter educacional5 6 e a multa (ínsita a basicamente qualquer tipo de contrato7) é referida no art. 38, § 5º da lei de Concessões, resta a dúvida, à luz do que dispunha o art. 1248 da lei 8.666/1993 e do que dispõe o art. 1869 da lei 14.133/21, é possível penalizar uma concessionária de serviços públicos com o impedimento de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade?
A concessionária deveria ser punida pelo modelo próprio de concessão (advertência, multa, caducidade e rescisão), reservando o impedimento e a inidoneidade aos contratados pela Administração Pública
Com muito acerto, Juliana Bonacorsi de Palma e Rafael Véras de Freitas10 lecionam que “há tempos o regime jurídico sancionador de contratos de concessão, previsto na lei n°8.987/1995, necessita ser substancialmente reformado. A começar pela superação do paradigma da lei 8.666/1993 no desenho das cláusulas sancionatórias. A bem da verdade, para os próprios contratos administrativos regidos pela lei 8.666/1993 a disciplina sancionatória é inadequada; quando projeta à realidade das concessões, os efeitos são desastrosos. Isso porque a lógica formalista, punitivista e de extrema desconfiança da lei 8.666/1993 não se compatibiliza com a lógica das concessões, per se um contrato relacional de longo prazo, que terá o seu regime jurídico colmatado no tempo (em razão dos custos de transação que impõe a sua incompletude deliberada). Quando aplicadas no âmbito de um regime regulatório, essas sanções, geram profundas distorções, inviabilizando a necessidade de se equilibrar interesses enredados em um subsistema jurídico-econômico.”
Para tais autores, no âmbito das concessões, “o sistema sancionador deve mirar para uma reforma na qual o enforcement passe a conviver, harmonicamente, com a soft regulation. É dizer, no qual o exercício do poder extroverso unilateral ceda espaço para incentivos para colaboração. Isso não apenas pelas disfuncionalidades do clássico mecanismo de enforcement, notadamente seu baixo efeito simbólico para prevenção de novos ilícitos, mas porque a sanção é um autêntico instrumento regulatório, que pode fazer muito mais pela concessão. A começar na mitigação de comportamentos oportunistas em prol de maior engajamento do regulado, sempre benéfico na manutenção do vínculo relacional de longo prazo. De acordo com esse racional, lastreado por uma regulação responsiva, poder-se-á adotar a implementação de pirâmides regulatórias como método de dosimetria. A principal diferença com relação às dosimetrias adotadas está na consideração da conduta das partes e aspectos institucionais, e não apenas a conduta isoladamente, para determinar a medida da repressão. Isso significa que um mesmo ato ilícito pode receber sanções absolutamente distintas a depender do grau de comprometimento do regulado com a regulação (esquema regulatório tit-for-tat). A regulação responsiva tem o mérito de promover o engajamento dos regulados no longo prazo, com maiores índices de cumprimento das metas contratuais e de observância das regras, bem como investimento em programas efetivos de compliance. Em termos de estrutura, sua base seria composta por medidas persuasivas mais brandas (a exemplo de notificações) e gradualmente se intensificaria, passando por multas leves e multas pesadas, até alcançar o seu vértice, com a medida mais gravosa de todas: a exclusão do regulado (no caso, a caducidade). De acordo com esse modelo de sanção reguladora, as partes (regulador e concessionária) seriam jogadores, que teriam o desiderato de reduzir os seus custos: o regulador teria o interesse em incrementar o cumprimento da regulação, ao passo que os concessionários teriam o interesse precificar o cumprimento da regulação”.
Mas, convenhamos, essa acertada conclusão de que a concessionária deveria ser punida pelo modelo próprio de concessão (advertência, multa, caducidade e rescisão), reservando o impedimento e a inidoneidade aos contratados pela Administração Pública parte de uma interpretação sob a ótica ideal do sistema econômico-jurídico das concessões, mas não haveria alguma vedação eminente jurídica que impeça concessionárias de sofrerem as penalidades de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (impedimento de licitar e contratar) e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública?
A aplicação supletiva ou subsidiária das lei s 8.666/1993 e 14.133/21 não pode redundar, à luz do direito administrativo sancionador, em prejuízo às concessionárias
Na Rcl 41.557 o ministro Gilmar Mendes (STF) consignou em seu voto que o direito administrativo sancionador se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal.
No STJ, já se decidiu serem aplicáveis no âmbito dos processos submetidos ao regime do direito administrativo sancionador: a) o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (RMS 37.031/SP); b) a vedação da analogia in malam partem (REsp 1.216.190/RS) e c) o estado de necessidade como excludente de ilicitude (REsp 1.123.876/DF).
Forte nessa premissa de que há uma aproximação entre o direito administrativo sancionador e o direito penal11 e diante do fato de que só é possível cogitar aplicar a uma concessionária de serviço público as penalidades de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (impedimento de licitar e contratar) e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública com base no dispunha o art. 124 da lei nº 8.666/1993 e no que dispõe o art. 186 da lei nº 14.133/2021, vamos analisar, a título de exemplo, a possibilidade de a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo penal (defendida por alguns com base no art. 3º12 do CPP) redundar em prejuízos ao réu.
No STJ, quando do julgamento do HC 401.965/RJ afirmou categoricamente (e em consonância com a jurisprudência daquela Corte) que não é cabível a imposição de multa por litigância de má-fé no âmbito do processo penal, porquanto sua aplicação constituiria indevida analogia in malam partem, haja vista ausência de previsão expressa no Código de Processo Penal.
Dito isso, é possível sustentar que, no âmbito do direito administrativo sancionador, a aplicação supletiva ou subsidiária das leis 8.666/1993 e 14.133/21 para penalizar uma concessionária de serviços públicos com o impedimento de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade configuraria, na prática, num inaceitável emprego de analogia in malam partem.
Conclusão: Não é possível penalizar uma concessionária de serviços públicos com o impedimento de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade
Ante o exposto, seja diante do racional que impregna o sistema econômico-jurídico das concessões, seja diante da impossibilidade da aplicação subsidiária de outras lei s poder redundar em prejuízos ao réu, as penalidades de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade não podem ser aplicadas às concessionárias de serviço público.
_________
1 Justen Filho, Marçal, Teoria geral das concessões de serviço público, São Paulo: Dialética, 2003, pág. 455.
2 Santos, José Anacleto Abduch, Contratos administrativos: formação e controle interno da execução, Belo Horizonte: Fórum, 2015, pág. 257.
3 Moreira, Egon Bockmann, Direito das concessões de serviço público: (concessões, parcerias, permissões e autorizações), 2ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022, págs. 421/422.
4 Barroso, Luís Roberto, Tribunal de Contas do Município. Inobservância do devido processo legal e interpretação inadequada da legislação sobre concessões, Revista de Direito Administrativo - RDA, Belo Horizonte: Fórum, ano 2010, n. 254, maio/ago. 2010.
5 “A advertência é a punição mais branda dentro de um elenco de cinco sanções administrativas previstas na legislação licitatória, cujos efeitos punitivos são escalonados – sendo menos severa a advertência e a mais rigorosa a declaração de inidoneidade. Por tal razão, tem-se que a advertência deve ser aplicada dentro de um juízo de proporcionalidade, com o escopo de punir um contratado em razão da ocorrência de erros na execução do ajuste que caracterizem uma inexecução contratual pequena ou de pouca gravidade, ou seja, a prática de uma falha leve, que não gera prejuízos definitivos e irreparáveis ao interesse público.” (Parziale, Aniello, As sanções nas contratações públicas: as infrações, as penalidades e o processo administrativo sancionador, Belo Horizonte: Fórum, 2021, pág. 183)
6 “Por meio da advertência, o poder concedente comunicará ao concessionário que a manutenção de um certo estado de coisas ou a reiteração de certos procedimentos acarretará punição específica e determinada. (...) A advertência relaciona-se com condutas que, por si sós, não são suficientemente graves para acarretar a aplicação de sanção mais onerosa.” (Justen Filho, Marçal, Teoria geral das concessões de serviço público, São Paulo: Dialética, 2003, págs. 461/462)
7 É preciso ter em mente que, no âmbito das concessões, a aplicação de multas ao concessionário precisa ser observada com bastante cautela por parte do poder concedente: “(...) na concessão de serviço público, a imposição de multa não afeta os valores desembolsados pelo Estado – eis que, na concessão, o Estado não arca com valor algum. O cunho punitivo da imposição permanece, mas com uma dimensão de gravidade muito superior. É que o particular não receberá um valor global ao final da execução da obra. Ele depende de anos e anos de exploração para recuperar seus investimentos e obter lucro. O valor desembolsado a maior pelo concessionário, a título de multas, reflete-se na redução das verbas disponíveis para realizar o interesse público. Ou seja, a multa traduz-se em ampliação do risco de insucesso da prestação do serviço público sob a modalidade de concessão. Em última análise, a multa repercute sobre a qualidade do serviço prestado, o que representa uma enorme contradição com o fim que norteia a competência fiscalizatória estatal.” (Justen Filho, Marçal, Teoria geral das concessões de serviço público, São Paulo: Dialética, 2003, pág. 466)
8 “aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto”.
9 “aplicam-se as disposições desta lei subsidiariamente à lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010”.
10 Palma, Juliana Bonacorsi de e Freitas, Rafael Véras de, Sanções administrativas em concessões pós-pandemia: a vez da regulação responsiva, Coluna Direito da Infraestrutura, 08.07.2020. Disponível em: https://editoraforum.com.br/noticias/sancoes-administrativas-em-concessoes-pos-pandemia-vez-da-regulacao-responsiva/#_ftn3. Acesso em: 11.05.2025.
11 "A estrutura básica de uma infração administrativo-contratual em muito se assemelha à estrutura básica da infração penal: para que se configure é preciso que o contratado tenha, por ação ou omissão, violado norma jurídica, norma prevista no contrato ou deixado de cumprir obrigação contratual que lhe cabia (fato típico, antijurídico e culpável). Deve o contratado ter agido com dolo ou culpa, e nessa condição ter realizado a conduta irregular e violadora de norma jurídica prevista na lei ou no contrato (ilícita). É preciso ainda que a conduta seja culpável. Culpável é a conduta reprovável, e pois, valoração negativa dos motivos que levaram o autor da conduta comissiva ou omissiva, pelo que, 'somente se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento'. Para que tal ocorra, é preciso capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta conforme o direito. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Tal é a estrutura normativa exigida para que se evidencie uma infração administrativo-contratual, e a aplicação de sanção demanda existência dela, o que será objetivamente aferido pela Administração contratante. Cometida uma infração administrativo-contratual, descumprimento de norma jurídica ou de obrigação contratual, o contratado está sujeito a uma sanção." (Santos, José Anacleto Abduch, Contratos administrativos: formação e controle interno da execução, Belo Horizonte: Fórum, 2015, pág. 259)
12 “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”