O processo penal não se consolida no mundo fenomênico como um fim em si mesmo, materializando-se em um instrumento pelo qual os jurisdicionados realizam a cooperação e aperfeiçoam a prestação jurisdicional efetiva, dirigida à concretização dos princípios corolários do Estado Democrático de Direito, tais como a dignidade da pessoa humana, a legalidade, a isonomia e o devido processo legal.
Humberto ÁVILA, fundado em Robert ALEXY, caracteriza o princípio como uma “espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas”1, de modo a contemplá-lo, portanto, como vetor encarregado de delinear os parâmetros pelos quais o Direito será interpretado.
É possível estruturar um encadeamento principiológico e constitucional, a partir do qual o processo penal deve se realizar no mundo e cujo cumprimento pelo julgador e pelos jurisdicionados configura condição de possibilidade para preservar a legalidade e a validade de todos os atos praticados e decisões judiciais proferidas. Por exemplo, o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da CF), permeado por seus corolários, a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, inc. LV, da CF), conforma em si as bases para a dinâmica de atos e decisões judiciais, pelas quais a ação é impulsionada até a sentença.
O marco para a inauguração da ação penal, o recebimento da denúncia, coincide com o início da instrução judicial, fase em que o regramento processual penal passará a reger a integralidade dos atos processuais e decisões judiciais: desde a decisão que recebe ou rejeita a denúncia (art. 395 do CPP), o oferecimento de resposta à acusação (art. 396 e 396-A do CPP)2, a análise das hipóteses de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP) e a designação de dia e hora para a audiência, com a intimação das partes (art. 399 do CPP).
O rito ordinário (art. 394, §1º, inc. I, do CPP) encontra-se integralmente previsto na legislação processual, em todas as suas fases até a sentença, a partir da qual passa a se desdobrar o processo em trâmite nos Tribunais. Inexiste, portanto, lacuna a ser preenchida no rito processual, ressalvado o exercício da jurisdição provocada pelas partes, o qual se encontra igualmente adstrito à observância do encadeamento principiológico.
Nesta linha, deve-se ponderar as consequências dos atos e decisões, para evitar que o exercício jurisdicional culmine em prejuízos às partes, com notável atenção à posição ocupada pelo acusado, de natural desnivelamento em relação àquele que o acusa.
A ótica fundada no devido processo legal e no tratamento isonômico das partes (não igual, uma vez que a isonomia privilegia o “tratamento desigual de casos desiguais, na medida em que se desigualam”3) se reveste de observância obrigatória e vinculante, pois a sua violação implica na invalidação do ato e na nulidade da decisão judicial.
O encadeamento de princípios que permeia a aplicação das regras será garantido aos jurisdicionados em todas as fases da ação, notadamente naquelas em que o julgador decide sobre a rejeição da denúncia, a absolvição sumária, a declaração de nulidade de decisão judicial e atos praticados, a extinção da punibilidade e sobre a formação da culpa, em sentença.
O problema enfrentado atualmente, todavia, reside na resistência que o Poder Judiciário, em primeiro grau e em Tribunais, têm encontrado na observância ao princípio da legalidade na fase prevista no art. 396, 396-A e 397 do CPP, diante da normalização da remessa da ação penal ao Ministério Público para que, após a apresentação de resposta à acusação, manifeste-se ele a respeito das teses suscitadas pelos jurisdicionados e, assim, possa o julgador deliberar sobre as hipóteses de absolvição sumária e designar o dia e a hora para a audiência.
Trata-se de controvérsia jurídica assim delimitada: configura constrangimento ilegal a intimação do Ministério Público, mesmo sem previsão legal, para que se manifeste a respeito das preliminares, as teses de mérito e absolvição arguidas em resposta à acusação, sem que o acusado seja posteriormente intimado a se pronunciar por último e a rebater as novas informações trazidas ao processo?
Em primeiro lugar, esclarece-se a inexistência de qualquer previsão legal capaz de determinar o impulsionamento da ação penal dirigido ao Ministério Público após as respostas à acusação, sendo esta a redação do art. 397 do CPP: “[a]pós o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos”, deverá “o juiz deverá absolver sumariamente o acusado”.
Apresentada a resposta à acusação, considerada indispensável ao andamento da ação e ao exercício do Direito de Defesa (ato em que se aperfeiçoa o contraditório, que representa a ignição de uma luta árdua que ultrapassa as arguições de preliminares e causas de absolvição sumária, para além dos demais argumentos atinentes ao interesse defensivo) os autos serão conclusos ao julgador, para que examine as hipóteses de absolvição sumária e, logo após, na eventualidade de não se constatar o preenchimento delas pelas circunstâncias do caso, designa-se o dia e a hora para que se realize a audiência de instrução.
Assim, a controvérsia jurídica se soluciona pelas previsões legais que delineiam a ordem dos atos praticados no rito ordinário: sendo o art. 397 do CPP claro em determinar que o ato imediatamente posterior ao oferecimento das respostas à acusação será a decisão sobre a absolvição sumária do acusado, constata-se que inexiste previsão legal que permita a remessa dos autos ao Ministério Público, e sua configuração é denominada, inclusive, como inversão tumultuária de atos processuais, por prolongar o trâmite da ação de forma indevida.
A inexistência de previsão legal para a intimação do Ministério Público motivou a formação de jurisprudência na 4ª câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, que tem conhecido e julgado procedentes correições parciais ajuizadas a respeito deste tema - como por exemplo, nos autos de correições parciais 0037426-93.2021.8.16.00004 e 0011439-55.2021.8.16.00005.
Em segundo lugar, rememora-se que as bases para a ação penal se concretizam nos princípios constitucionais de observância obrigatória: portanto, desde a realização de atos para impulsionar o trâmite da ação até a distribuição do ônus da prova (art. 156 do CPP), o processo deve estar vinculado à observância substancial da isonomia, da qual se desdobra a paridade de armas, e do contraditório, definido por Mendes de ALMEIDA como a “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”6.
A paridade de armas, por sua vez, é bem definida pela Corte Europeia, como um “dos elementos da noção mais ampla de processo justo - exige que à cada parte seja fornecida uma oportunidade razoável para apresentar seu caso, em condições que não ponha o seu adversário em situação de distinta desvantagem”7.
Todo ato praticado e decisão judicial proferida8 deve ter como objetivo atenuar o desnivelamento natural entre o jurisdicionado acusado e aquele que o acusa, em postura que reveste a instrução da ação penal de legalidade e de legitimidade para salvaguardar a liberdade do jurisdicionado, em primeiro lugar - porque a ação penal, longe de pretender a legitimação da pretensão punitiva estatal, conforma em si a noção de instrumento dirigido à salvaguarda da liberdade que a presunção de inocência lhe garante.
Com base neste raciocínio, desaconselhável seria a remessa dos autos para que o Ministério Público se pronuncie após as respostas à acusação, não apenas em razão da ausência de previsão legal, mas porque o ordenamento processual privilegia a isonomia, a equidade, que é a justiça permeada pela prudência.
Inclusive, o STF tem construído uma jurisprudência que privilegia a paridade de armas no contraditório entre os jurisdicionados, tanto na ação penal, quanto na tramitação dos recursos nos Tribunais: na cronologia para a apresentação das alegações finais9 ou para a realização das sustentações orais em recurso de apelação interposto pelo Ministério Público10.
Embora denomine de “mera irregularidade”11 a remessa da ação ao Ministério Público para que se pronuncie sobre as respostas à acusação, a interpretação sistemática da jurisprudência do STF em consonância com os princípios acima referidos envereda em outro sentido, mais tendente a reconhecer como nula a decisão judicial que, para além de determinar uma manifestação destituída de previsão legal, deixa de prestigiar a atenuação da disparidade entre o acusado e quem o acusa.
A nulidade da decisão judicial e, por consequência, dos atos realizados para a cumprir, condiciona-se à demonstração do prejuízo suportado pelo acusado e da utilidade da renovação (refazimento) da fase anulada, em observância ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), embora seja igualmente possível que, em razão da violação à densidade constitucional dos princípios da legalidade, do contraditório, da paridade de armas e do devido processo legal, caracterize-se a nulidade absoluta dos atos e da decisão em si.
Em terceiro lugar, menciona-se que a nulidade decorrente do encaminhamento dos autos ao Ministério Público após o oferecimento de resposta à acusação pode ser evitada se os autos forem, antes da decisão que delibera sobre as hipóteses de absolvição sumária e designa dia e hora para a audiência de instrução, remetidos por último ao acusado, para que se manifeste em último lugar, valendo-se de seu direito à última palavra.
Isto porque, conquanto não seja expressamente albergado pela Constituição da República, o direito de falar por último é contemplado no ordenamento jurídico de forma implícita, o que não lhe destitui de seu irretorquível valor para a garantia da paridade de armas entre partes, a acusação e o acusado, marcadas por uma natural disparidade.
Este último princípio é interpretado por David KÜHN, para quem a disparidade que se consolida entre o Ministério Público e o acusado consiste em “desequilíbrio estrutural”, tido como “defeito fundamental”. Considerando que a acusação, em uma ação penal, atua como um “órgão estatal, que tem todos os recursos estatais a sua disposição e pode cooperar com as autoridades investigadoras (inquisitivas)”12.
O direito de falar por último é garantido ao acusado pela convergência entre os princípios do Estado Democrático de Direito, da legalidade, da dignidade da pessoa humana, tutela jurisdicional efetiva, ampla defesa, contraditório, devido processo legal, sujeitando-se ao controle da norma programática contida no art. 93, IX, da Constituição da República (regulada no âmbito do processo penal pelo art. 315, §2º, do CPP).
Além disso, em conformidade com a recomendação 123/22 do CNJ, deve o Poder Judiciário cumprir “os tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil”: assim, o art. 67, item 1, al. “i”, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (decreto 4.388/02) a garantia de “que não seja imposta [ao acusado] quer a inversão do ônus da prova, quer a impugnação”, sendo “ouvido em audiência pública (...) em situação de plena igualdade”.
Para além, em outros ordenamentos jurídicos, verifica-se a relevância desta garantia: a seção 258, item 2, do CPP alemão (Strafprozeßordnung – StPO), por exemplo, concede ao acusado o direito à última palavra13, em igual sentido àquele adotado pelo Tribunal Constitucional da Espanha, nas sentenças de 181/1994, 29/1995, 93/05 e 13/0614.
É relevante a menção ao art. 443 do CPP colombiano, segundo o qual a defesa apresentará os seus argumentos, os quais podem ser rebatidos pelo Ministério Público e, se isto ocorrer, “a defesa terá o direito de réplica e, em todo caso, disporá de sua última chance de intervenção argumentativa”15.
Por esta lógica, o único modo pelo qual se pode contornar a nulidade da remessa dos autos ao Ministério Público, ainda que inexista previsão legal para tanto, seria a intimação do acusado para que se manifeste por último, ainda que a manifestação apresentada nos autos pelo Ministério Público não tenha carga acusatória: assim, permite-se que a resposta à acusação apresentada na fase prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP seja complementada e, por fim, eventuais alegações acusatórias sejam rebatidas.
Nesse raciocínio, ao demandar a última manifestação do acusado para garantir a legalidade da ação penal, infere-se que a remessa dos autos ao Ministério Público nesta fase processual configura uma dilação indevida da ação e a inversão tumultuária das fases da ação.
Em quinto lugar, por fim, ao agravar a disparidade entre as partes, a réplica do Ministério Público, alinha-se com um cerceamento de defesa em perspectiva: isto porque, na prática forense, a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre as respostas à acusação é defendida como se fosse a maximização do binômio do contraditório e da ampla defesa.
Contudo, a maximização deste binômio nos autos seria efetiva exclusivamente se, ao final, anteriormente às fases previstas nos arts. 397 e 399 do CPP, fosse o acusado intimado a se manifestar, pronunciando-se por último ao usufruir da chance de rebater as cargas acusatórias promovidas em seu desfavor.
Esse cerceamento de defesa em perspectiva se projeta na ação e torna concreto o prejuízo suportado pelo acusado, consistente em sua submissão à ação criminal que encerra uma pena em si mesma16, não apenas por sua tramitação, mas, notadamente, pelo estigma que pesa sobre o acusado a quem foram dirigidas as imputações contidas na inicial.
As fases iniciais do rito ordinário, por essa ótica, revelam um cenário sensível para o acusado, o qual deve requerer, na fase oportuna - em sua primeira manifestação nos autos -, o imediato prosseguimento da ação às fases processuais previstas nos arts. 397 e 399 do CPP e, sucessivamente, em eventual intimação do Ministério Público para apresentar a réplica às respostas à acusação, seja o acusado intimado a se pronunciar por último.
Embora a réplica do Ministério Público e o ulterior prosseguimento da ação à revelia da tréplica do acusado implique violação às fases previstas nos arts. 396 e seguintes do CPP e aos princípios supramencionados, configurando nulidade absoluta - e, portanto, não submetida à preclusão -, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais e, em especial, o teor da tese firmada no HC 166.373, julgado pelo Tribunal Pleno do STF17, sublinha-se o dever que recai sobre o acusado de se manifestar nos autos no momento oportuno e pugnar pela chance de usufruir da garantia à última palavra na ação.
Em síntese, a convergência dos pontos acima destacados revela a complexidade da controvérsia, que deve ser solucionada pela ponderação entre os princípios norteadores do processo penal, aplicados a cada caso à luz de que a ação penal conforma em si um jogo de soma zero: ao final, as partes devem se situar em plano de isonomia, em equilíbrio de chances e oportunidades sopesadas pelo julgador, considerando a assimetria inerente à posição ocupada pelo Ministério Público e pelo acusado.
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1 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos / Humberto Ávila. São Paulo, Malheiros, 2014. p. 57.
2 O grau de relevância deste momento é tão expressivo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a apresentação de resposta à acusação intempestiva, por consistir, “sem dúvida alguma, de suma importância para o resguardo de direitos fundamentais do denunciado” STF – RHC 120.267. Rel. Min. Teori Zavascki. T2 – Segunda Turma. Julgado em 18/03/2014. Publicado no DJe-065 em 02/04/2014. Não se equipara formalmente às demais fases, mas repercute de forma expressiva no status penal de acusado suportado pelo jurisdicionado.
3 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 31.
4 TJ/PR – COR 0037426-93.2021.8.16.0000 (Acórdão). Relator Desembargador Domingos Ribeiro da Fonseca. 4ª C.C. – 4ª Câmara Criminal. Julgado em 03/09/2021. Publicado em 13/09/2021.
5 TJ/PR – COR 0011439-55.2021.8.16.0000 (Acórdão).Relator Desembargador Carvilio da Silveira Filho. 4ª C.C. – 4ª Câmara Criminal. Julgado em 05/07/2021. Publicado em 05/07/2021.
6 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1973. p. 82.
7 TARZIA, Giuseppe. L‘art. 111 Cost e le garanzie europee del processo civile. Revista de Processo v. 103, p. 156-174. São Paulo, jul/set 2001. p. 163-164.
8 O julgador deverá sempre considerar que, “quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia”. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 617.
9 STF – HC 87.926/SP. Relator Min. Cezar Peluso. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 20/02/2008.
10 STF – HC 157.627 AgR/PR. Relator Min. Edson Fachin. T2 – Segunda Turma. Julgado em 27/08/2019.
11 STF – HC 218.783/PR. Relator Ministro Dias Toffoli. Decisão Monocrática. Julgado em 24/08/2022. Publicado em 25/08/2022. Neste mesmo sentido: STF - Inq n. 3.990/DF. Rel. Ministro Edson Fachin. T2 - Segunda Turma. Julgado em 14/03/2017.
12 KÜHN, David. Los efectos del alegato fiscal desincriminante en el art. 393 del CPPN. Un debate sobre el rol del acusador público en el proceso penal. In Neopunitivismo y neoinquisición: un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado / coordinado por Nicolás Guzmán / dirigido por Daniel R. Pastor 1ª ed. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008.
13 Em conformidade com a §258, 2, preceito secundário: “Dem Staatsanwalt steht das Recht der Erwiderung zu; dem Angeklagten gebührt das letzte Wort”. Strafprozeßordnung (StPO). Data da edição: 12/09/1950. Publicado pelo Bundesministeriums der Justiz e Bundesamts für Justiz. original: §258, (2), Strafprozeßordnung. “Dem Staatsanwalt steht das Recht der Erwiderung zu; dem Angeklagten gebührt das letzte Wort”.
14 Tribunal Constitucional da Espanha. SENTENÇA 181/1994, 20 de junho. BOE núm. 177, de 26 de julho de 1994; Tribunal Constitucional da Espanha. SENTENÇA 29/1995, 6 de fevereiro. BOE núm. 59, de 10 de março de 1995. Tribunal Constitucional da Espanha. SENTENÇA 93/2005, 18 de abril. BOE núm. 120, de 20 de maio de 2005. Tribunal Constitucional da Espanha. SENTENÇA 13/2006, 16 de janeiro. BOE núm. 39, 15 de fevereiro de 2006.
15 Art. 443 do Código de Processo Penal colombiano: “Turnos para alegar: Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados”. COLOMBIA. Código de Procedimiento Penal de Colombia. Lei 906 de 2004. José Fernando Botero Bernal. Tradução Livre. Faculdade de Direito: Universidade de Medellín.
16 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. - 17. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 123.
17 STF – HC 166.373. Rel. Min. Edson Fachin. Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 30/11/2022. Publicado no DJ em 18/05/2023.