Continua a controvérsia sobre a matéria em epígrafe.
Os donos de holdings familiares sustentam a tese de imunidade objetiva, isto é, sempre que a transferência de imóveis ocorrerem para integralizar o capital a imunidade estaria assegurada.
Na verdade, o art. 156, § 2º, I da Constituição Federal prevê dois tipos de imunidade:
a) a imunidade incondicional para as hipóteses de transferência de bens imóveis para integralização do capital; e b) a imunidade condicional para as hipóteses de transferências decorrentes de fusão, cisão, incorporação e extinção de pessoas jurídicas, hipóteses em que a incorporadora não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, a locação de imóveis e o leasing.
As duas hipóteses aparecem de forma nítida no dispositivo constitucional citado, sendo que essas hipóteses distintas estão separadas pela conjunção aditiva “nem”.
Durante décadas defendemos a existência dessas duas espécies de imunidade, sem eco na jurisprudência de nossos tribunais que dificilmente estão dispostos a rever posições consolidadas.
Entretanto, na sessão virtual encerrada em 5/8/2020, o ilustrado ministro Alexandre de Moraes, relator do processo, sustentou a existência de dois tipos de imunidade do ITBI, citando abundantemente a nossa doutrina a respeito.
Decidiu pela imunidade incondicional do ITBI para integralização do capital, mas determinando a tributação do valor excedente não utilizado nas integralizações do capital subscrito (RE 796.376-RG, Tema 796. j. de 5/8/2020).
Seu voto foi seguido pela maioria dos ministros do STF.
Foi o suficiente para uma enxurrada de críticas à lúcida decisão do ministro Alexandre de Moraes que estudou profundamente a questão à luz das alterações constitucionais em relação a essa imunidade tributária, desde a Constituição Federal de 1946 que tributava a incorporação de bens ao capital subscrito; à emenda 18/1965 que estabelecia imunidade condicional do ITBI para integralização ao capital subscrito; e a Constituição de 1967/1968 e 1988 que separou as duas imunidades, sendo a primeira uma imunidade incondicionada e a segunda, uma imunidade condicionada à inexistência de atividade preponderante da incorporadora nas hipóteses de transferências resultantes de incorporação de empresas, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas (figuras societárias previstas na lei de sociedades anônimas).
Só que no caso examinado pelo ministro Alexandre de Moraes sob a égide de repercussão geral (Tema 796) ficou assentada a tese de que:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado."
Claro. Esse RE 796.376, julgado sob égide de repercussão geral, cuidava da integralização do capital social de R$ 24.000,00 ficando a diferença de R$ 778.724,00 escriturada na conta reserva de capital, isto é, não foi integralmente destinada à transferência de bens imóveis para a integralização do capital.
Daí a determinação de tributar a diferença mediante a invocação de nossa posição doutrinária.
Tratou-se de um caso peculiar em que parte dos valores de imóveis não foi utilizada na integralização do capital.
Com base nesse precedente do STF, as municipalidades vêm tributando o excedente confrontando o valor histórico do capital social com o valor real dos bens imóveis transferidor.
Trata-se de um grande equívoco que não tem amparo na jurisprudência do STF, nem na Constituição Federal.
A integralização de bens imóveis pode ocorrer tanto pelo valor histórico consignado na declaração anual do IRPF, como pelo valor de mercado, conforme art. 23 da lei 9.249/1995, pois é indiferente para o fisco.
Se a integralização for feita pelo valor de mercado como querem os fiscos municipais, o capital da sociedade deverá ser atualizado levando em conta os valores dos imóveis incorporados.
O que não pode é confrontar o valor nominal das cotas do capital com o valor de mercado dos imóveis integralizados.
O confronto deverá ser feito entre os valores históricos do capital e dos bens imóveis, ou entre o capital atualizado e os bens incorporados pelo valor de mercado. Isso é lógico! Uma sociedade com capital social baixo ao receber a incorporação de bens imóveis de elevado valor logo terá reflexo na avaliação das cotas pelo seu patrimônio líquido. Onde o prejuízo à municipalidade?
Nesse sentido foi a recente decisão proferida pelo TJ/MT em que ficou reconhecida a imunidade na transferência de seis imóveis de uma mesma família para a empresa, pelo valor histórico. No caso não houve qualquer reserva de capital, pelo que foi aplicado o Tema 796 da repercussão geral do STF (Proc. 0050811.33.2025.8.11.0041).