Demarcação de terras indígenas e o marco temporal: Entre a folha de papel e a força normativa

Introdução

Os conflitos políticos atinentes à demarcação de terras indígenas no Brasil lamentavelmente escancaram a dificuldade de concretização dos direitos fundamentais albergados na Constituição de 1988, a qual reafirmou o direito originário dos povos indígenas sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas (art. 231). Recentemente (28/5/2025), o Plenário do Senado Federal, em retumbante retrocesso, aprovou o PDL 717/24, que suspende decretos do Poder Executivo: a) acerca do procedimento demarcatório geral (art. 2º do decreto 1.775, de 8 de janeiro de 1996)¹; que demarcavam terras indígenas no Estado de Santa Catarina (Decreto 12.289, de 2024, que demarca Toldo Imbu, em Abelardo Luz/SC; e decreto 12.290, de 2024, que demarca Morro dos Cavalos, em Palhoça/SC). Segundo justificativa de seu proponente, o senador Espiridião Amin (PP/SC), integrante do Centrão, os decretos referidos colidem com a lei 14.701, de 20 de outubro de 2023 - “Lei do marco temporal”².

A aprovação em Plenário deu-se a despeito da inconstitucionalidade (quanto aos decretos demarcatórios em SC) apontada pelo relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça - CCJ, senador Alessandro Vieira (MDB/SE), para quem o controle concreto de decretos, nos termos do direito constitucional pátrio, cabe somente ao Poder Judiciário. Por outro lado, a sustação foi justificada como “resposta necessária e juridicamente sólida ao abuso normativo” pelo senador oposicionista Sergio Moro (União/PR), que acusou o STF de paralisar a aplicação da lei do marco temporal. Tendo sido aprovado no Senado, o PDL seguiu para escrutínio na Câmara dos Deputados³.

Trata-se de uma postura sistemática de malbaratamento dos direitos dos povos indígenas às terras, arquitetada sob interesses escusos, por parlamentares (da chamada “bancada ruralista”) que se comportam como prepostos dos latifundiários, ruralistas, mineradores e garimpeiros, a quem interessa o descumprimento da norma constitucional do art. 231, ainda que amparados por modificações legislativas em sua maior parte inconstitucionais. No campo legislativo, é digna de nota a já referida lei do marco temporal, plasmada na tese jurídica segundo a qual os direitos dos povos indígenas às terras cingem-se às efetivamente ocupadas, física e permanentemente, na data da promulgação da Constituição: 5 de outubro de 1988. Para os partidários dessa tese, o marco temporal traria segurança jurídica para os proprietários de terras, ao mesmo tempo que impediria uma temida ampliação das terras demarcáveis. Defensores dos direitos humanos dos povos indígenas contra-argumentam⁴ que se trata de uma tese injusta, inconstitucional e colonialista, na medida em que desconsidera que, antes de 1988, muitos povos haviam sido expulsos ou fugiram da violência perpetrada em seus territórios.

Trazendo a discussão para o campo jurídico, há que constar, antes de tudo, que, como detalharei adiante, o art. 231 possui eficácia plena e efeito imediato, de tal sorte que não cabe ao legislador restringir os direitos fundamentais de essência constitucional proclamados pelo poder constituinte originário, acrescentando barreiras (datas arbitrariamente escolhidas) para seu exercício. O STF confirmou em setembro de 2023, com lucidez, essa obviedade jurídica. No entanto, recalcitrante, o Congresso Nacional, dominado pelos interesses patrimonialistas do Centrão, aprovou, logo após a decisão do STF, a já mencionada lei do marco temporal, em clara reação à jurisprudência garantista do tribunal. Naturalmente, o tema retornou ao STF, a fim de que seja confirmada a flagrante inconstitucionalidade da lei.

Quero questionar, à luz da controvérsia do marco temporal, em que medida as disposições constitucionais que garantem os direitos originários dos povos indígenas às suas terras possuem força normativa, ou em que medida não passam de inscrições estéreis em uma mera folha de papel. Noutras palavras: há normatividade no art. 231, ou devemos compreendê- lo como um simples joguete nas mãos do legislador, a ter sua normatividade esvaziada ao bel- prazer do Centrão? Na ciência do direito constitucional, tal questão está no cerne da célebre teoria sociológica constitucional do político social-democrata alemão Ferdinand Lassalle (1825-1864), bem como de sua respectiva crítica, não menos célebre, desenvolvida pelo jurista alemão Konrad Hesse (1919-2005). Desenvolverei este ponto na seção 1.

Às discussões sobre a tese jurídica do marco temporal, dedicarei a seção 3, onde busco sintetizar criticamente o debate nas circunscrições do STF (subseção 3.1) e do Congresso Nacional (subseção 3.2). Preliminarmente, contudo, discutirei os direitos dos povos indígenas às terras tradicionais tal como instituídos pela Constituição de 1988 (seção 2). Ao final, espero convencer de que as prescrições do art. 231 devem “sair do papel” e conformar a realidade social, no que tange especialmente aos direitos indígenas, pela força irradiadora das normas constitucionais, à qual o Estado democrático de direito brasileiro há de se conformar - assim o é, porque nossa Constituição reveste-se de incontestável força normativa. Pretextos escorados em teses mirabolantes e sofismáveis, como a do marco temporal, apenas expõem as tentativas das forças reacionárias de obstruírem o potencial transformador dos direitos sociais, ao tentar reduzi-los a simples textos sem aplicabilidade e eficácia. Vá-se aos argumentos.

1.  Considerações acerca das teorias constitucionais de Lassalle e Hesse

Retomar a célebre teoria constitucional de Ferdinand Lassalle e sua respectiva crítica, não menos célebre, desenvolvida por Konrad Hesse, é rediscutir⁵ uma questão insistente, ainda em nossos dias: a constituição dos Estados modernos possui a almejada força normativa que o constitucionalismo lhe prescreve, ou, conforme insinuava Lassalle⁶, se circunscreve a uma mera folha de papel que espelha uma realidade preexistente, descritiva de um emaranhado de relações de poder?

Tal visão restritiva e pessimista quanto às potencialidades normativas e transformativas do direito constitucional não é desprovida de lastro, se atentarmos em uma peculiaridade que distingue o direito constitucional de todo o resto do ordenamento jurídico: o destinatário de suas prescrições normativas. As normas constitucionais destinam-se aos agentes públicos e, não raro, exigem a aquiescência e fidelidade dos agentes políticos da mais alta patente do Estado. Por essa razão, faltariam ao direito constitucional mecanismos autônomos e garantias externas para efetivar o cumprimento de suas normas, nas hipóteses em que elas forem desobedecidas pelas autoridades máximas do Estado - estas, no limite, insuscetíveis de qualquer controle institucional. Afinal, quem vigia os vigilantes (quis custodiet ipsos custodes)? Daí se indagar: o direito constitucional é direito stricto sensu? E, se é direito, deve sê-lo em um sentido muito próprio, diverso do direito que é comumente afirmado como tal, de cuja violação inexoravelmente decorrem sanções mobilizadas pelo poder coercitivo do Estado contra particulares ou agentes públicos subalternos.

Uma resposta fatalista a essas inquietações está no âmago da concepção sociológica das constituições, que descreve o funcionamento real e efetivo de uma comunidade atravessada pelo poder, cuja natureza Lassalle dedicou-se a explanar, em sua clássica conferência⁷, reduzindo-a nos termos dos fatores reais do poder⁸. Nisto assenta a polêmica acusação de Lassalle de que a constituição escrita é uma mera folha de papel: em sua inaptidão para conformar uma realidade que lhe é anterior, extrínseca e indiferente. Não obstante, o percurso histórico rumo à modernidade⁹ tardia do século XX, sobretudo nos anos posteriores à Segunda Guerra Mundial, veio a pôr em xeque a asserção lassalliana. Impactadas pelos horrores dos conflitos bélicos em escala mundial, as nações ocidentais comprometeram-se com os esquemas básicos do Estado de direito, sobretudo com a promoção das declarações de direitos humanos.

No campo da ciência do direito constitucional, testemunhamos um deslocamento do significado descritivo (a constituição como modo de ser, o que uma comunidade simplesmente é) em direção ao significado normativo (a constituição como um ato constitutivo, o pacto fundante de uma nova comunidade). Trata-se da compreensão da constituição como “a ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e declaram-se direitos e liberdades fundamentais”¹⁰. Nesse contexto de transição, no refluxo das violações massivas de direitos humanos na Alemanha nazista, o constitucionalismo alemão passou a sufragar e aprimorar sofisticadas doutrina e jurisprudência no âmbito constitucional, centradas no princípio da dignidade humana¹¹. A crítica de Hesse¹² a Lassalle exsurge justamente nesse período.

Hesse alertava que a estabilidade é condição sine qua non para a eficácia das constituições¹³. E a estabilidade é diretamente dependente da compatibilidade da constituição jurídica com a constituição real, uma vez que, sempre que em conflito, há o risco de que aquela sucumba diante desta¹⁴. Se os fatores reais do poder são sempre determinantes e triunfam sobre quaisquer constituições escritas, é de concluir que estas são artefatos supérfluos, pois, quando muito, apenas repetem um conjunto preexistente de coisas: o funcionamento de um sistema econômico capitalista iníquo, a divisão estratificada de classes, a organização do poderio militar em favor das elites, etc. A grande contradição constitucional seria, assim, a própria desnecessidade de uma constituição no sentido que modernamente lhe atribuímos.

Contudo, como veio a história provar, a partir, especialmente, dos meados do século XX, esse argumento perdeu força e atratividade. Há muito mais força normativa nas constituições modernas do que se suspeitava na época de sua germinação. É certo que uma correspondência com a realidade - com os limites do factível¹⁵ - ainda é exigida como condição de efetividade. No entanto, a dependência da constituição com relação às condições de eficácia não é capaz de torná-la simplesmente inócua, mera folha de papel, aquém da força jurídica imanente às regras do direito.

O desenvolvimento do conhecimento jurídico-constitucional das últimas décadas tem- nos fornecido indícios de como lidar com os persistentes enigmas constitucionais, mesmo que, a bem da verdade, não os tenha solucionado na totalidade. Ainda se discute nos Estados contemporâneos como alcançar os objetivos e direitos sociais fixados pelas constituições. Quanto menos o Estado seja capaz de promover os objetivos e direitos sociais, tanto mais parece abrir-se um fosso entre constituição real e constituição ideal. Hesse nos sugere o emprego de uma interpretação construtiva para equacionar a tensão entre idealidade e realidade, ínsita à dimensão da existência constitucional: “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes”¹⁶. Está claro que a prática constitucional coerente exige um meio-termo, que não isole completamente a realidade que se imporá a qualquer custo, nem esgarce indevidamente a normatividade contrafatual inerente ao direito. Realidade e ideal estão, portanto, postos em uma relação de mútua dependência.

Na contenda entre as concepções de Lassalle e Hesse, uma destas sobressai como vitoriosa. O próprio desenvolvimento da história constitucional tardia deu a Hesse razão, de sorte que a força normativa - observados os limites do factível - tem prevalecido sobre uma inerte e pusilânime visão realística da constituição. Tratemos, agora, de contextualizar a Constituição brasileira de 1988 neste debate.

A Constituição Cidadã se insere na vertente mais tardia (“terceira onda”) do movimento constitucionalista, quando o conteúdo constitucional trivial passou a abarcar matérias que não dizem respeito diretamente à composição do Estado, à sua organização e à limitação de seus poderes. A vivência constitucional é produto de uma complexidade social irrefragável, que demanda garantia e estabilidade jurídica, e ipso facto pede, por solicitação e pressão dos grupos de interesse, a inclusão de pautas e assuntos os mais variados em um documento escrito sob a forma de normas de status constitucional.

É inconteste que a contradição entre constituição ideal e constituição real mostra-se mais protuberante quanto aos aspectos constitucionais que prescrevem objetivos e finalidades sociais para determinado Estado, no sentido de construir um certo tipo de país ou projeto de nação. Eventuais falhas no que respeitam a esse projeto repercutem em déficits de força normativa da constituição, ou seja, é colocada em dúvida a própria efetividade das normas constitucionais, a sua capacidade de se transfigurarem em realidade (eficácia social). Diante dessa dificuldade, nem sempre contornável, é tentador acusar a constituição de ser apenas uma folha de papel.

O caso dos direitos sociais é o mais emblemático. Ainda que o texto constitucional esteja recheado de direitos que procuram, ao menos no nível das intenções constituintes, assegurar trabalho, previdência, assistência social, saúde, educação, lazer, cultura, moradia e transporte, o quadro de descompasso entre o “prometido” e o constatado é desconcertante. Em grande medida, direitos sociais, econômicos, difusos, coletivos e culturais demandam prestações estatais (pois, grosso modo, possuem estrutura normativa de normas programáticas) que os transformem em ação governamental concreta. E essa ação pode ser gradativa, paulatina, maximizada ou minimizada ao sabor das circunstâncias fáticas (nas quais se incluem os “fatores reais do poder”).

As estatísticas e os indicadores socioeconômicos não deixam camuflar a insuficiência das políticas públicas para consolidar a paisagem traçada na Constituição. Infelizmente, muitos ainda estão excluídos da cidadania em nosso país, em manifesta afronta à igualdade constitucionalmente preconizada. Se projetarmos nosso foco para os direitos dos povos indígenas¹⁷, facilmente constataremos que esse grupo ainda vive à margem da cidadania, atravessado por preconceitos e por negligência por parte das autoridades públicas, a despeito do tratamento condigno que a Constituição Cidadã lhes dispensou, na forma da garantia de imprescindíveis direitos coletivos¹⁸ (Título VIII - Da ordem social; Capítulo VIII - Dos índios; arts. 231 e 232). Interessa-me, neste ensaio, pôr em relevo a efetividade dos direitos constitucionais dos povos indígenas (notadamente o direito às terras originárias), à luz da dicotomia entre folha de papel e força normativa. Pergunto: os comandos do art. 231 têm tido sua força normativa maximizada durantes esses 36 anos de constitucionalismo democrático? ou não têm passado de mera folha de papel intocada, esquecida nos exemplares da Constituição guardados nas gavetas e bibliotecas? Vamos a esta investigação.

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