A discussão da tributação de subvenções fiscais não é novidade no Brasil. Desde a lei 4.505 de 30 de novembro de 1964 existe no direito tributário regras sobre os reflexos no Imposto de Renda das empresas em relação aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados.
Apesar do tema ser antigo, os últimos anos demonstraram que a discussão continua atual e com debates intensos. Tivemos julgamentos importantes no STJ, bem como novas leis regulando o tema, uma combinação de fatores perigosa e que levou milhares de contribuintes a ajuizarem ações judiciais.
Conjuntamente, houve o advento da reforma tributária, trazendo dúvidas sobre a possibilidade da tributação das reduções de alíquotas do IBS - Imposto sobre Bens e Serviços pelo IRPJ e CSLL.
Pois bem, a EC 132/23 modificou a tributação do consumo, criando (i) o IBS, de competência partilhada entre os Estados, Distrito Federal e os municípios, em substituição ao ICMS e ISSQN; (ii) a CBS - Contribuição sobre Bens e Serviços, de competência da União, em troca do PIS e da COFINS.
Um dos pilares da reforma do consumo foi que os novos tributos devem ter uma intepretação única, sujeitando-se às mesmas normas e conceitos. Seriam abarcadas todas as atividades econômicas, atingindo tanto operações com bens, quanto prestações de serviços, por meio de uma alíquota única de referência em todo o território nacional.
Tendo em vista as particularidades e o compromisso constitucional de erradicação de pobreza e desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, foram previstas exceções para algumas atividades, que se sujeitariam a tratamentos diferenciados, com a redução da alíquota que, dependendo do caso, poderia chegar a zero.
É justamente o tratamento dessa redução de alíquota que causa preocupação, especialmente após a vigência da lei 14.789/23.
A citada norma revogou a partir de 2024, as regras contidas no art. 30 da lei 12.973/14, dispositivo legal que autorizava a não tributação de benefícios fiscais estaduais desde que a empresa realizasse a constituição de reserva de incentivo no valor do benefício fiscal e que não distribuísse tais valores aos seus sócios.
Assim, as empresas optantes pelo lucro real devem tributar pelo IRPJ/CSLL os benefícios fiscais consistentes em redução de alíquota de ICMS.
A situação se agravou pelo fato do STJ, ao julgar, em 2023, o Tema 1.182, ter reconhecido que somente seria possível excluir os benefícios fiscais “negativos” de ICMS - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se respeitados os requisitos art. 30 da lei 12.973/14.
O argumento dos contribuintes é que essa tributação violaria o pacto federativo, uma vez que a União estava tributando valores que os Estados tinham renunciado. Apesar deste entendimento ser reconhecido para os créditos presumidos, ele não foi aceito pela Corte para os benefícios negativos, em decisão vinculante e de observância obrigatória para o Judiciário.
Ocorre que, apesar do IBS ter sido criado em substituição ao ICMS, não pode ser replicado ao novo imposto o tratamento “antigo” da tributação da renda das reduções de alíquotas. Há um panorama jurídico totalmente distinto.
A reforma tributária, com a previsão da instituição de uma tributação uniforme entre a União, Estados e municípios foi um dos expoentes de um acordo federativo. As mesmas normas, condições e benefícios válidas para o IBS devem ser aplicadas a CBS.
Ou seja, a redução da alíquota é válida tanto para os Estados e municípios, quanto para a União, uma vez que todos os entes da Federação abdicaram de parte de sua autonomia tributária para em conjunto trazer um sistema uniforme.
Ainda, os setores que foram beneficiados pelas alíquotas reduzidas, tiveram autorização constitucional para tanto, por meio do reconhecimento de que o produto ou o serviço era essencial para a população brasileira.
As reduções de alíquotas trazidas pela reforma tributária não são apenas um mero benefício fiscal decidido unilateralmente por um ente da federação, mas sim a consequência de o reconhecimento conjunto de que determinadas atividades merecem proteção e não podem ser tributadas com base na alíquota geral.
Consequentemente, não se pode admitir que a União venha unilateralmente exigir a tributação da renda desta redução da carga tributária, pouco importando se diminuição dos impostos foi decorrente de um crédito presumido ou de uma redução de alíquota.
O fato relevante é a vontade do constituinte, que elegeu que tais bens ou serviços devem ter um tratamento diferenciado, sendo inviável a cobrança de impostos sobre a redução da alíquota do IBS sob pena de ofensa ao pacto federativo que criou o “novo” sistema tributário do consumo.
Espera-se que a disucssão da tributação das subvenções que já dura quase 70 anos tenha um fim com a reforma tributária.