A prisão em flagrante e o controle jurisdicional imparcial

A análise da prisão em flagrante no direito brasileiro vê-se influenciada pelo pensamento de João Mendes Júnior, que destacou a relação intrínseca entre direito penal e processo penal¹.

Este vínculo indica, desde as Ordenações Filipinas até a consagração do juiz de garantias (art. 310, do CPP), a necessidade de controle jurisdicional rigoroso para assegurar a legalidade do flagrante².

Tal perspectiva descortina a fragilidade de conceitos como fumus comissi delicti e periculum libertatis para esta prisão, dada a importância da análise material do fato e respectiva tipicidade penal - atividade um tanto diversa do mero reconhecer a fumaça do direito³.   

Adotada a correta premissa, cumpre entender que a prisão em flagrante não possui caráter definitivo quanto à materialidade da infração penal. Mesmo nas situações do art. 302, incisos I e II, do CPP - em que há observação da conduta e/ou resultado -, a flagrância não equivale à prova suficiente do fato. E, nos casos do art. 302, incisos III e IV, do CPP, a distância entre a prisão e a suficiência probatória exibe-se, ainda, mais evidente⁴.

Assim, ao se tratar a liberdade como a regra do processo penal de índole constitucional⁵, a prisão em flagrante deve ser entendida como medida cautelar e efêmera⁶, cuja própria legitimidade depende da subsequente validação judicial. 

No Estado Democrático de Direito, a comunicação imediata da prisão (art. 3º-B, I, do CPP c.c. art. 5º, LXII, da CR) e a célere apresentação do preso em flagrante ao magistrado⁷ (art. 3º-B, II, e art. 310, do CPP) mostram-se essenciais para proteger a pessoa humana e controlar a legalidade. 

Na audiência de custódia, o juiz penal deve realizar o juízo de tipicidade e confirmar, ou não, se o fato descrito configura crime e se inexiste causa de excludente de ilicitude (art. 310, par. 1º, do CPP)⁸.

Nessa tarefa, o juiz de garantias deve manter a imparcialidade, resistindo a discursos de emergência da Polícia Judiciária e do Ministério Público. A função jurisdicional não se apresenta corroborar com as primeiras imputações, mas assegurar que a persecução penal respeite o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CR) e se destine a perquirir a verdade, desde o início.

A mencionada audiência constitui momento crucial para evitar que o calor do flagrante influencie, de maneira indevida, o juiz penal. Daí a importante vigilância da defesa quanto aos riscos à neutralidade de espírito⁹ do magistrado nos casos de flagrante-delito.   

A tendência de equiparar flagrância à certeza material do fato se ostenta incompatível com sistema penal garantista. O juiz criminal deve desconfiar de narrativas prontas e assegurar que a prisão não se converta em antecipação de culpa. 

Em síntese, a prisão em flagrante só se legitima quando submetida a crivo judicial imparcial¹⁰, o qual reforça a proteção aos direitos individuais (v.g., o estado de inocência), por meio do rígido respeito à legalidade estrita e ao dever de fundamentar as decisões judiciais.

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1 Almeida Junior, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Laemmert & Cia., 1901, v. 1, p. 308.

Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo
Advogado, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Advoga no escritório Moraes Pitombo Advogados.