1. Introdução
A lei Federal 12.990/14 estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta para candidatos negros. Esta política afirmativa, que já era uma realidade em diversos Estados através de leis estaduais e universidades, foi referendada pelo STF na ADPF 186.
Ademais, o CNJ publicou a resolução 203/15, regulamentando a reserva de vagas aos negros nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos nos órgãos do Poder Judiciário. Dessa forma, todas as seleções públicas passaram a implementar em seus editais percentuais de reservas de vagas para os candidatos que se autodeclaram negros.
Porém, inúmeras problemáticas começaram a surgir quando os editais dos concursos passaram a incluir cláusulas contraditórias e procedimentos de heteroidentificação que, em muitos casos, violam direitos fundamentais dos candidatos. O presente artigo visa analisar as principais ilegalidades cometidas nestes procedimentos, à luz da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
2. O procedimento de heteroidentificação
Em sua grande maioria, os editais preveem uma cláusula que descreve que o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Da mesma forma, esses editais também preveem a obrigação do candidato a uma entrevista pessoal por uma banca formada pela comissão do certame. Esse procedimento é denominado de heteroidentificação, sendo considerado um exame complementar à autodeclaração dos candidatos negros. Tal procedimento possui a função de identificar eventuais fraudes, mediante a constatação de declarações falsas por parte de candidatos.
Importante ressaltar que o STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, como forma de controle de eventuais equívocos e de preservação dos nobres objetivos da política de cotas. Contudo, estabeleceu condicionantes essenciais: deve ser respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
3. As principais ilegalidades identificadas
3.1. Ausência de motivação adequada nas decisões
A primeira e mais recorrente ilegalidade identificada é a falta de motivação no parecer de reprovação do candidato. Conforme decidiu o STJ no AgInt no RMS 63167/MA (relator ministro Afrânio Vilela, julgado em 30/4/24), a decisão da comissão que se "limitou-se a afirmar genericamente que a recorrente possuiria fenótipo não negro, sem explicitar quais características fenotípicas considerou determinantes para a formação do seu juízo de valor" carece de adequada fundamentação.
Infelizmente, as comissões avaliadoras limitam-se a definir genericamente que a situação final do candidato seria de "não cotista", sem apresentar as características inerentes à raça afrodescendente que foram consideradas, como exemplo o nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos, entre outros aspectos fenotípicos.
O art. 50, I, da lei 9.784/1999 estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. A teoria dos motivos determinantes preconiza que os motivos que determinam a vontade do agente integram a validade do ato, de modo que, estando o ato administrativo ancorado em motivos falsos, inexistentes ou cuja qualificação seja incorreta, o ato estará viciado.
3.2. Violação ao contraditório e à ampla defesa
Outra ilegalidade frequente é não permitir que o candidato exponha os motivos que o levaram a se inscrever como cotista, bem como não permitir a juntada de documentos que comprovam sua condição. O STJ firmou entendimento segundo o qual o ato que exclui o candidato do certame por suas características fenotípicas deve ser devidamente motivado, em respeito à ampla defesa e ao contraditório.
Conforme decidido no RMS 62.040/MG (relator ministro Herman Benjamin, 2ª turma, julgado em 17/12/19): "a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa."
3.3. Ausência de critérios objetivos no edital
Muitos editais não estabelecem de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação que servirão de parâmetro para a comissão avaliadora. Não se descrevem quais são as características que efetivamente serão observadas, consideradas ou desconsideradas pela Comissão, se os traços fisionômicos serão considerados, dentre outros parâmetros.
Qual é o fenótipo exigido para fins de aprovação do candidato na política de cotas raciais? Esta informação frequentemente não consta no edital do certame e nem na própria resposta ao recurso, cujo texto padrão se aplica indistintamente a qualquer pessoa e candidato.
3.4. Violação à presunção de veracidade da autodeclaração
A resolução 203/15 do CNJ é clara ao estabelecer, em seu art. 5º, §2º, a presunção de veracidade da autodeclaração, sendo possível afastá-la apenas e tão somente em casos de comprovação de sua falsidade, ou seja, na hipótese de fraude ao sistema de cotas.
Todo arcabouço normativo converge no sentido de que há uma presunção de veracidade da autodeclaração formulada pelo candidato. Para afastar essa presunção legal e editalícia, a banca avaliadora do certame tem o dever de demonstrar, concreta e especificamente, a existência de má-fé ou falsidade que fundamente a reprovação do candidato, não bastando pareceres genéricos e desprovidos de fundamentação individualizada.
4. A "zona cinzenta" e o critério da autodeclaração
Mesmo que a comissão avaliadora não descreva concretamente que o candidato se enquadra ou não como cotista, existem elementos mínimos que demonstram a boa-fé do candidato para fins de enquadramento nas vagas reservadas, dentre eles: a existência de parecer favorável de um dos membros da banca; documentos de órgãos públicos que já consideraram o candidato como cotista; e a aprovação do candidato em outros certames.
Tais condições demonstram a existência, no mínimo, de dúvida razoável acerca do fenótipo do candidato entre os examinadores do concurso. Aplica-se, nesse caso, a inteligência exposta na ADC 41 do STF, cuja sede restou estabelecido que: "Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial."
Portanto, nas hipóteses de zonas cinzentas, em que há dúvidas, sempre deve prevalecer a autodeclaração dos candidatos, seja em razão do precedente do STF ora veiculado, seja em razão da presunção de veracidade da autodeclaração.
5. Jurisprudência consolidada
5.1. STF - ADC 41/DF
O STF, no julgamento da ADC 41/DF (relator ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17/8/17), fixou importante tese: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa."
No voto do ministro Roberto Barroso, restou consignado: "É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato."
5.2. STJ
O STJ possui diversos precedentes importantes sobre a matéria:
No AgInt no REsp 1.997.905/RS (relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª turma, DJe 13/10/22), restou decidido que: "A exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa."
No AgInt no RMS 63167/MA (relator ministro Afrânio Vilela, DJe 2/5/24), o STJ deu provimento ao recurso para conceder parcialmente a segurança, determinando:
a) garantir a permanência do impetrante na lista da ampla concorrência; e
b) determinar a anulação do ato administrativo que resultou na eliminação, ordenando seu refazimento com devida fundamentação, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
No RMS 62.040/MG (relator ministro Herman Benjamin, 2ª turma, DJe 27/2/20), a Corte assentou que: "é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de 'decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração'", determinando que fosse franqueado prazo para apresentação de pedido de reconsideração.
6. A possibilidade de controle judicial dos atos administrativos
O STF assentou ser possível a intervenção do Poder Judiciário para realizar o controle de legalidade dos atos administrativos em concurso público em andamento, quando abusivos ou manifestamente ilegais, sem que haja ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes.
No ARE 814.379-AgR (relator ministro Roberto Barroso, 1ª turma, DJe 19/12/14), restou decidido: "Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo."
No mesmo sentido, o ARE 1.138.454-AgR (relatora ministra Rosa Weber, 1ª turma, DJe 25/9/19): "O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes."
7. Conclusão
O procedimento de heteroidentificação, embora constitucional conforme decidido pelo STF na ADC 41, deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e dignidade da pessoa humana. As principais ilegalidades identificadas incluem: a ausência de motivação adequada nas decisões; a violação ao contraditório e à ampla defesa; a inexistência de critérios objetivos nos editais; e o desrespeito à presunção de veracidade da autodeclaração.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem reconhecido essas ilegalidades e determinado a anulação de atos administrativos que eliminam candidatos sem a devida fundamentação. É imperioso que as bancas examinadoras observem os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência, especialmente a regra de que, em caso de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato (zonas cinzentas), deve prevalecer o critério da autodeclaração.
Por fim, resta demonstrado que o Poder Judiciário pode e deve realizar o controle de legalidade desses atos administrativos, sempre que verificado erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, garantindo assim a efetividade da política de cotas raciais sem, contudo, permitir que procedimentos viciados prejudiquem candidatos de boa-fé.
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STF - ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17/08/2017.
STF - ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
STJ - AgInt no RMS 63167/MA, Rel. Min. Afrânio Vilela, DJe 02/05/2024.
STJ - AgInt no REsp 1.997.905/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13/10/2022.
STJ - RMS 62.040/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/02/2020.
STF - ARE 814.379-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19/12/2014.
STF - ARE 1.138.454-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25/09/2019.
TRF-1 - AMS 10090987920184013400, PJe 29/10/2019.
TRF-1 - AC 10019115420224013602, Rel. Des. Fed. Jamil Rosa de Jesus Oliveira, 6ª Turma, PJe 10/04/2023.
Lei Federal nº 12.990/2014 - Reserva de vagas para negros em concursos públicos federais.
Resolução nº 203/2015 do CNJ - Reserva de vagas nos concursos do Poder Judiciário.
Lei nº 9.784/1999 - Lei do Processo Administrativo Federal (arts. 2º e 50).
Constituição Federal - art. 5º, XXXV (inafastabilidade da jurisdição) e art. 93, X (motivação das decisões administrativas).