Atualmente, no cenário concorrencial do setor de combustíveis líquidos no Brasil, as três maiores empresas possuem 54,07% de todas as vendas de Diesel B, Etanol Hidratado, Gasolina C e Óleo Combustível realizadas no país no ano de 20251, sendo que em oito estados da federação, o percentual de venda dessas mesmas empresas ultrapassa o 60% do mercado (Amapá 97,57%, Distrito Federal 79,87%, Espírito Santo 75,66%, Alagoas 71,94%, Ceará 70,19%, Rio de Janeiro 64,53%, Minas Gerais 62,48% e Rio Grande do Sul 61,15%).
Em simples análise é possível verificar o domínio de mercado pelas 03 (três) maiores distribuidoras de combustíveis líquido no país, sendo que tal fato foi uma das causas para a criação da “bomba-branca”, cujo objetivo é o estímulo da competividade no referido mercado.
Contudo, a discussão da fidelidade à bandeira, é muito anterior à publicação da resolução 858/21, da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
No ano de 2018, o diretor-geral substituto da ANP, já demonstrando preocupação com os efeitos da fidelidade da bandeira, convidou a sociedade para participar da “Tomada Pública de Contribuições para coletar contribuições, dados e informações sobre a verticalização da cadeia de distribuição de combustíveis, no período de 21 de setembro a 20 de outubro de 2018”, tendo como objetivo a coleta de dados, informações e evidências que contribuíssem para a análise da necessidade de se manter a tutela regulatória da fidelidade à bandeira.
Para fazer tal análise, a ANP sugeriu que se desenvolvessem alguns itens, como (i) a defesa do consumidor; (ii) a fiscalização do setor público sobre o contrato privado entre distribuidores e revendedores; (iii) a fiscalização pela ANP da utilização da marca; (iv) a responsabilidade solidária dos distribuidores sobre os postos bandeirados, independentemente da existência de culpa; (v) a experiência internacional em que somente combustíveis aditivados recebem a proteção da marca, pois os demais são commodities; e (vi) a possibilidade de introdução de maior competição entre os distribuidores pelo fim da tutela regulatória da fidelidade à bandeira.
O CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica se manifestou na referida Tomada Pública de Contribuição, por meio da NOTA TÉCNICA 36/18/DEE/CADE.
Na referida nota, o CADE demonstrou preocupação com o cenário vigente à época, visto que a ANP, seria um agente que daria enforcement a um contrato privado vez que era o referido órgão quem controlava, fiscalizava e punia os postos que vendiam combustíveis de outra marca que não fosse àquela ostentada como bandeira pelo referido posto.
No entanto, para além do cenário de enforcement, o CADE destacou outras questões, imbricadas nos contratos de bandeiramento, não reguladas pela ANP que geravam preocupações de ordem concorrencial e até possível conflito de agentes.
Uma dessas preocupações seriam os critérios de temporalidade máxima aceitável nos referidos contratos celebrados entre os postos varejistas e distribuidoras, que em razão de sua longa ou longuíssima duração, podem ocasionar o fechamento de fato de alguns mercados relevantes de revenda, bem como o podem ocasionar o aumento da dependência contratual da revenda em relação à distribuição.
Outro ponto indicado foi a previsão de galonagem mínima ou meta contratual a ser atingida existentes nesses contratos. Embora tais requisitos possam, em tese, operar como mecanismos legítimos de incentivo à eficiência operacional no downstream, é igualmente certo que podem ser fixados em patamares excessivos ou descolados da realidade econômica local, revelando caráter abusivo. Isso ocorre, por exemplo, quando o volume mínimo contratado supera a demanda potencial do município, ou mesmo excede o patamar médio razoável de comercialização para um posto de combustíveis em períodos de retração econômica ou queda generalizada no consumo. Em tais hipóteses, o revendedor fica submetido a obrigações de difícil ou impossível cumprimento, aumentando a possibilidade de penalidades, rescisões ou perda de bonificações.
A preocupação se agrava diante do fato de que a própria distribuidora, parte contratualmente mais forte, controla variáveis essenciais que afetam o cumprimento da obrigação mínima, como a política de preços intramarca e a discriminação de preços entre bandeirados e postos bandeira branca. Assim, a depender da estratégia comercial adotada, a distribuidora pode, simultaneamente, (i) exigir o cumprimento de metas agressivas e (ii) dificultar seu atingimento, reforçando a dependência econômica do revendedor e limitando sua capacidade competitiva vis-à-vis concorrentes da mesma bandeira ou de bandeira diversa.
Nessa perspectiva, ressaltou-se que a cláusula de galonagem mínima, quando utilizada em parâmetros desproporcionais, transforma-se em mecanismo de restrição vertical, capaz de gerar barreiras artificiais à entrada para distribuidoras não incumbentes, bem como consolidar estruturas de exclusividade de fato no mercado varejista.
Indicou ainda a referida nota técnica que, o valor máximo de indenização por distrato contratual, quando estipulado em níveis excessivamente elevados, acompanhado de contratos de longa duração, pode inviabilizar a migração do revendedor para outra bandeira ou para o regime de bandeira branca. Essa dinâmica, além de potencialmente comprometer a liberdade contratual material do revendedor, tem relevância regulatória, pois pode criar situações de exclusividade estrutural, com efeitos de fechamento de mercado e limitação da rivalidade intermarca.
Também foi ponto de destaque a necessidade de análise regulatória da discriminação de preços dentro da mesma rede de distribuição, especialmente quando praticada entre postos bandeirados e postos bandeira branca. Embora diferenças de preço possam ter justificativas comerciais legítimas, tais práticas não podem resultar em concorrência predatória intramarca, tornando impossível ao revendedor adimplir obrigações contratuais mínimas ou competir em igualdade de condições no mercado local.
Outro tópico importante considerado pelo CADE foi a necessidade de se examinar as obrigações de fidelidade à marca em situações limítrofes de inadimplemento contratual pela própria distribuidora. Isso porque, há casos em que, por falha no fornecimento, a distribuidora deixa de entregar combustível aos postos de sua rede, obrigando o revendedor a interromper suas atividades, ainda que sem culpa. Tal cenário revela desequilíbrio relevante e impõe reflexão quanto à conveniência de a ANP estabelecer níveis mínimos de serviço cuja inobservância permita a flexibilização da fidelidade à bandeira, viabilizando a compra emergencial de combustível de outros fornecedores.
Conforme destacado na citada nota, igualmente problemática é a existência de contratos que obrigam o revendedor à aquisição mínima, sem, contudo, prever critérios objetivos para a formação de preços. A ausência de parâmetros mínimos de precificação submete a revenda a risco considerável, pois permite que a distribuidora pratique preços unilateralmente desfavoráveis, tornando inviável o cumprimento das quantidades contratadas e gerando desequilíbrio contratual substancial.
Leia o artigo na íntegra.