Quando um caso médico produz um desfecho trágico, o sistema penal costuma oscilar entre dois impulsos opostos, mas igualmente perigosos: punir por indignação ou absolver por conforto. No primeiro, a imputação se acelera: o resultado grave “pede” dolo, e o rótulo aparece antes do método. No segundo, a linguagem opera como anestésico: “resultado adverso”, “complicação”, “risco permitido” e, pronto, encerra-se a discussão como se a absolvição fosse uma consequência natural do ambiente clínico.
O ponto crítico é que ambos os caminhos podem dispensar o que realmente legitima uma decisão penal: a reconstrução pública do raciocínio imputativo. Sem governança, o Direito Penal vira uma disputa de etiquetas. E, quando o debate vira disputa de etiquetas, a imputação deixa de ser controlável, a prova deixa de ser decisiva e a decisão passa a depender da inclinação moral do intérprete.
Há um erro metodológico que se repete: tratar “risco permitido” como conclusão automática, e não como hipótese que precisa atravessar um percurso de prova. “Risco permitido” não é uma palavra de encerramento; é um juízo que só pode ser afirmado depois de uma decomposição rigorosa do caso. Se esse percurso não aparece, a categoria vira uma teoria justificadora: serve para proteger sem explicar, e para explicar sem provar.
A pergunta correta não é “houve risco permitido?”. A pergunta correta é: qual é o risco proibido que se afirma ter sido criado ou incrementado? Qual dever concreto se diz ter sido violado? Em que medida havia governabilidade real da conduta no contexto (e não em laboratório retrospectivo)? E, principalmente, por que o resultado pode ser descrito como concretização daquele risco proibido, e não como curso natural, complicação independente, falha sistêmica não imputável ao indivíduo ou evento aleatório?
Sem esse roteiro, o que se chama de imputação objetiva vira uma estética: o texto parece técnico, mas não fixa critérios verificáveis. E, sem critérios verificáveis, não há impugnação séria possível. A defesa fica discutindo palavras; a acusação fica discutindo palavras; e o processo perde a capacidade de produzir verdade controlável.
O problema se agrava porque a medicina é o campo ideal para o viés retrospectivo. Depois do resultado, tudo parece “previsível”. E, quando tudo parece previsível, a dogmática tradicional tende a fazer um salto: previsibilidade vira vontade; risco alto vira aceitação; e a imputação subjetiva é “resolvida” por uma palavra que dispensa demonstração: dolo eventual. Esse salto é precisamente o que destrói a legitimidade do sistema. Dolo não é um grau de risco. Dolo é vontade de produzir o resultado. Se não há sinais públicos de vontade, não há passagem legítima ao doloso. O resto é ficção.
É nesse ponto que a TSI - Teoria Significativa da Imputação se apresenta como alternativa doutrinária e, sobretudo, como alternativa de prática jurisprudencial. A TSI não nega a responsabilidade; ela nega o atalho. Em vez de procurar estados internos “ocultos”, exige caracteres públicos e verificáveis na conduta, no contexto e na decisão. Em vez de começar pelo nome, começa pelo caminho.
Aplicada ao erro médico, a consequência é direta: a imputação precisa ser auditável. Isso exige, no mínimo, quatro movimentos que costumam ser omitidos quando se usa “risco permitido” como selo:
- do risco proibido: qual risco, em que dimensão, ligado a qual decisão clínica, e por qual razão é juridicamente proibido;
- e exequibilidade: qual protocolo, diretriz, norma técnica ou padrão assistencial era aplicável e realmente exequível nas condições do caso;
- concreta: que informações estavam disponíveis no momento, qual era a estrutura de equipe, retaguarda, tempo-resposta, recursos e comunicação clínica;
- normativo: por que o resultado é realização do risco proibido recortado, e não outra explicação plausível.
Esse roteiro impede tanto a condenação automática quanto a absolvição automática. Ele retira do julgador o poder de “resolver” o caso por intuição e devolve ao processo o que ele deve produzir: prova. E ele também neutraliza a “dolificação” típica dos casos médicos, porque recoloca a vontade no lugar em que ela sempre deveria estar: como elemento a ser demonstrado por sinais públicos, não como inferência moral a partir da gravidade do resultado.
Quando não há vontade, a TSI não “relaxa” a responsabilidade. Ela a reorganiza com precisão, por meio de uma gradação controlável das imprudências. O sistema deixa de precisar mentir para punir. Em vez de inflar o dolo eventual para obter resposta severa, reconhece-se que a imprudência consciente pode ser normativamente robusta e diferenciada. Assim, a resposta penal volta a ser proporcional, estável e justificável, sem presunções e sem ficções.
No fim, há uma escolha institucional. Ou o Direito Penal continuará oscilando entre atalhos retóricos (ora acusatórios, ora defensivos), ou adotará um método que imponha governança decisória: critérios públicos, verificáveis, revisáveis. Em matéria médica, essa escolha é decisiva, porque o que está em jogo não é apenas um caso. É a fronteira entre responsabilidade e arbitrariedade.
Em breve lançarei o livro Médicos sob ataque Penal - Estudo de casos concretos à luz da teoria significativa da imputação, que pretendo tornar paradigmático por sustentar, de modo sistemático e controlável, a superação do dolo eventual e a reconstrução da imputação por critérios públicos e auditáveis.
Para maiores detalhes dogmáticos e metodológicos, remeto à obra Fundamentos de la teoría significativa de la imputación (Bosch, 2ª ed., 2025).