A controvérsia atinente à (in)exigibilidade de certidão negativa de recuperação judicial, já suficientemente expressiva no plano da legalidade estrita, adquire contornos ainda mais problemáticos quando a Administração Pública, ultrapassadas as fases de habilitação e julgamento da proposta, decide desclassificar a empresa adjudicatária com fundamento em fatos supervenientes avaliados de maneira subjetiva, não raro marcados por conjecturas e receios desprovidos de base empírica.
Foi justamente esse o pano de fundo do AREsp 2.391.843/SP, em que se discutiu a legalidade da desclassificação de uma sociedade empresária já declarada vencedora do certame, por suposta alteração de sua estrutura societária - notadamente, a homologação de plano de recuperação judicial e a realização de operação do tipo Drop Down. Alegou-se, à guisa de fundamento, que tais circunstâncias comprometeriam a futura execução do contrato, sem que, contudo, se apontasse qualquer elemento concreto que demonstrasse modificação na sua capacidade técnico-operacional previamente reconhecida.
Não se tratava, portanto, de reavaliação objetiva da proposta, mas de juízo administrativo ancorado em presunção de risco. A alegação era de que o ato administrativo, desprovido de motivação adequada, incorreu em vício de legalidade, ao substituir os parâmetros objetivos do edital - e já previamente satisfeitos - por considerações subjetivas, marcadas por juízos valorativos posteriores sobre a solvência, a governança ou a resiliência empresarial da sociedade empresária licitante e vencedora do certame.
Argumentou-se que essa prática viola diretamente o princípio da motivação administrativa, na medida em que exige da autoridade pública não apenas a exposição formal das razões da decisão, mas sua conformidade com critérios objetivos e juridicamente válidos. Não bastaria, portanto, declarar um “temor fundado de inadimplemento futuro”; seria necessário demonstrar, de forma concreta, que houve alteração superveniente de fatos essenciais à habilitação - o que, no caso concreto, sequer teria sido alegado de forma consistente.
Sob a égide da nova lei 14.133/21, essa constatação ganha densidade adicional. O art. 67 estabelece os critérios legais de habilitação, enquanto o art. 69 delimita os momentos e fundamentos admissíveis para a extinção contratual. Entre a adjudicação e a execução, a desclassificação superveniente é possível apenas em hipóteses excepcionais, cuja verificação exige rigor técnico, respeito à vinculação ao edital e observância da boa-fé procedimental.
A realidade é que a desclassificação posterior à adjudicação, se desprovida de substrato técnico, converte-se em instrumento de insegurança jurídica. Rompe-se com a estabilidade do procedimento, prejudica-se a previsibilidade das relações contratuais e introduz-se fator discricionário indevido, incompatível com a lógica da administração pública contemporânea, orientada por racionalidade procedimental e eficiência decisória.
No plano teórico, o risco contratual - embora real e juridicamente relevante - deve ser tratado como categoria técnica, mensurável a partir de indicadores objetivos, e não como um conceito ideologizado, suscetível a valorações arbitrárias. A recuperação judicial, quando amparada por plano aprovado judicialmente, supervisionado por administrador judicial e validado por assembleia de credores, não configura um fator de agravamento do risco contratual per se. Ao contrário: revela, em regra, a existência de plano concreto de reorganização, cujo cumprimento é monitorado e submetido a controle jurisdicional especializado.
A jurisprudência do STJ é firme ao reafirmar esses limites. No já referido AREsp 2.391.843/SP, o voto condutor assinalou que não basta ao gestor público apontar eventual preocupação com a saúde financeira da empresa contratada - é imprescindível demonstrar, com base em elementos objetivos e atuais, a efetiva perda das condições de execução contratual. Presunções genéricas não têm lugar num sistema licitatório regido por legalidade estrita e vinculação objetiva.
Na mesma linha, outros precedentes do Tribunal reforçam que o juízo de conveniência não pode se sobrepor aos parâmetros legais de habilitação, sob pena de subverter o regime jurídico das contratações públicas. A Administração, ao contratar, pode exigir garantias, fiscalizar a execução e rescindir contratos inadimplidos. O que não pode - e essa é a chave do debate travado no referido julgamento - é desclassificar ou excluir adjudicatário com base em projeções, especulações ou avaliações morais disfarçadas de razões técnicas.
Esse entendimento se coaduna, ademais, com a função reabilitadora da recuperação judicial, tal como prevista no art. 47 da lei 11.101/05. A participação em licitações e a celebração de contratos públicos constituem meios legítimos de geração de receita, retomada da regularidade financeira e superação da crise empresarial. Obstruir esse acesso é comprometer, por antecipação, a eficácia da própria política pública de reestruturação, legitimamente consagrada pelo legislador.
É fundamental, portanto, que os órgãos de controle interno e externo se atentem à distinção entre risco justificado e preconceito institucionalizado. A operação de Drop Down, por exemplo, não é, em si, ilícita nem disruptiva: trata-se de reestruturação societária lícita, comumente utilizada como forma de segregação de ativos, alocação de riscos ou reorganização interna. Tomá-la como sinônimo de instabilidade ou fraude equivale a um salto lógico injustificado, incompatível com a racionalidade exigida do administrador público.
Em síntese, a desclassificação superveniente por motivos subjetivos - como o fato de a empresa estar em RJ ou ter alterado sua estrutura societária -, sem prova concreta de impacto na execução contratual, configura afronta ao regime jurídico das licitações públicas, vulnera os princípios da motivação, vinculação ao edital e segurança jurídica, e impõe um retrocesso à política de preservação de empresas viáveis.
Ao delimitar os contornos da autotutela administrativa e reafirmar os limites do juízo discricionário, o STJ, nesse julgado paradigmático relatado pelo ministro Benedito, sinalizou para a Administração que a proteção do interesse público exige mais do que zelo: exige legalidade, imparcialidade e aderência estrita ao que a lei efetivamente exige. Nada além disso.
Recuperação judicial como mecanismo de reorganização compatível com a contratação pública
A evolução legislativa do Direito Empresarial brasileiro, especialmente a partir da promulgação da lei 11.101/05, operou uma mudança estrutural na forma como se compreende a recuperação judicial. O instituto, concebido como medida excepcional de proteção à empresa em crise, consolidou-se como ferramenta legítima e eficaz de reorganização societária, apta a preservar ativos, manter empregos e viabilizar a continuidade da função social da atividade empresarial. Não se trata mais de um estágio preliminar de falência, tampouco de um atestado de inviabilidade econômica. Ao contrário, a recuperação judicial passou a integrar a lógica contemporânea do mercado, funcionando como medida de transição estruturada e supervisionada, capaz de garantir a solvência futura e restabelecer a confiança dos credores.
Tal compreensão encontra fundamento normativo claro no art. 47 da lei 11.101/05, segundo o qual a finalidade precípua do processo de recuperação é a superação da situação de crise econômica da empresa, com vistas à preservação da fonte produtora, dos empregos e dos interesses dos credores. A estrutura legal não impõe qualquer tipo de limitação à capacidade civil ou empresarial da sociedade submetida ao regime, que continua plena em sua titularidade jurídica, permanecendo apta a celebrar negócios jurídicos, a contratar com o setor privado e, por evidente, a participar de licitações públicas.
Sob a vigência da lei 14.133/21, que rege as contratações públicas em substituição ao antigo regime da lei 8.666/1993, essa realidade jurídica foi não apenas mantida, mas reforçada por meio da consolidação de princípios como legalidade estrita, ampla competitividade e eficiência procedimental. Em especial, o art. 69 da nova lei dispõe, com objetividade e clareza, que é plenamente admitida a execução contratual por empresas em processo de recuperação judicial, desde que atendidas as condições específicas da licitação e mantidas as garantias de execução do objeto.
Nesse contexto, ganha relevo o silêncio eloquente do legislador ao não incluir, entre os requisitos de habilitação previstos nos arts. 67 a 71 da lei 14.133/21, qualquer exigência relativa à ausência de processo recuperacional. Trata-se de opção deliberada e coerente com a política pública de reestruturação empresarial: impedir que a recuperação judicial seja convertida, por via transversa, em critério de inabilitação - algo que representaria verdadeira burla ao princípio da legalidade.
Admitir interpretação contrária seria subverter a lógica do sistema normativo. Equivaleria a presumir que o simples fato de uma empresa estar sob supervisão judicial e em processo de reorganização financeira compromete, por si só, sua capacidade técnica, sua integridade institucional ou sua aptidão para executar contratos públicos. Esse raciocínio, além de antijurídico, é antieconômico: condena à marginalização empresas potencialmente viáveis, cuja reorganização foi aprovada por decisão judicial e cujos fluxos de receita - incluindo os decorrentes de contratos administrativos - são essenciais para o cumprimento do plano de recuperação.
O ordenamento jurídico repele tais presunções abstratas. A jurisprudência consolidada do STJ, em diversas oportunidades, tem reafirmado que a recuperação judicial não pode ser interpretada como sinônimo de risco, tampouco como fundamento legítimo para exclusão sumária de licitantes. No julgamento do REsp 1.826.299/CE, por exemplo, o Tribunal Superior reconheceu a ilegalidade de ato administrativo que desclassificou empresa com base unicamente em sua condição de “recuperanda”, sem qualquer comprovação de inaptidão técnica ou financeira. O julgado afastou expressamente a presunção de inadimplemento futuro e reafirmou a necessidade de motivação concreta e idônea para qualquer medida restritiva adotada pela Administração.
O mesmo entendimento foi reiterado no AgInt no REsp 1.841.307/AM, em que se decidiu que a Administração não detém competência para criar, à margem da legislação, critérios excludentes não previstos expressamente em lei. No caso, a tentativa de vincular a participação em licitação à demonstração de “plena saúde financeira” - em detrimento do critério legal de qualificação econômico-financeira - foi corretamente repelida como abuso do poder regulamentar e violação ao princípio da isonomia.
É forçoso reconhecer que a resistência a essa lógica decorre, muitas vezes, de uma visão equivocada sobre o papel da recuperação judicial no ambiente empresarial. Ainda persiste, em parte da doutrina administrativa e entre setores do corpo técnico do Estado, uma leitura arcaica que associa a recuperação a um estágio terminal da atividade empresarial. Essa percepção ignora o fato de que a RJ, na prática, funciona como medida preventiva à falência, evitando a ruptura abrupta de contratos, a liquidação desordenada de ativos e a desmobilização de unidades produtivas inteiras. Empresas em recuperação continuam gerando empregos, recolhendo tributos e movimentando cadeias produtivas inteiras - inclusive no setor público, onde podem, legalmente, cumprir contratos.
Nesse ponto, é importante destacar que a lei 14.133/21 não estabelece distinções entre empresas saudáveis e empresas em reorganização no que tange à possibilidade de contratação com o Estado. O que importa, para fins de habilitação, é o cumprimento dos requisitos legais - regularidade fiscal, qualificação técnica e capacidade econômico-financeira. A condição de recuperanda não altera, suspende ou mitiga qualquer desses elementos. A empresa permanece com personalidade jurídica íntegra, seus administradores mantêm poderes de representação e sua atuação no mercado permanece válida e eficaz, salvo se houver decisão judicial específica restringindo tais prerrogativas.
Na perspectiva do Direito Societário, a empresa em recuperação judicial é titular de direitos e obrigações como qualquer outra sociedade empresária. Não há dissolução parcial, não há bloqueio automático de poderes decisórios, não há restrição legal ao exercício da atividade econômica. A eventual alienação de ativos - como ocorre nas operações de Drop Down, comuns no contexto de reorganizações societárias - não compromete, por si, a integridade funcional da empresa, desde que realizada nos termos autorizados pelo plano aprovado judicialmente. Presumir que tais atos esvaziam a capacidade operacional da sociedade é violar não apenas o regime jurídico da recuperação, mas também a lógica empresarial que o embasa.
Ao se permitir, de forma implícita ou explícita, que a mera existência de um processo de recuperação judicial gere exclusão de empresas em licitações, cria-se, na prática, uma cláusula de barreira à margem da lei - e, pior, em conflito com a política pública expressa de reestruturação empresarial. Em termos constitucionais, essa prática colide com os princípios da livre iniciativa, da função social da empresa e da proporcionalidade, comprometendo o equilíbrio entre os interesses da Administração e os direitos fundamentais dos agentes econômicos.
O ponto nodal, portanto, reside na superação definitiva da ideia de que a recuperação judicial constitui fator de desconfiança generalizada. O regime recuperacional não é indulgência institucional nem perdão financeiro. É, antes, uma escolha racional do legislador, orientada por diretrizes de política econômica, que reconhece que empresas em crise podem - e devem - ser preservadas, desde que viáveis, regulares e capazes de retomar sua função produtiva. Nesse esforço, os contratos administrativos não devem ser vistos como riscos a evitar, mas como vetores legítimos de reconstrução da capacidade operacional da empresa.
Impõe-se, com isso, uma mudança de mentalidade administrativa e jurídica. A Administração Pública, em suas diversas esferas, precisa compreender que a segurança jurídica não decorre da exclusão preventiva de agentes econômicos, mas da estabilidade das regras do jogo, do respeito à legalidade estrita e da garantia de que todos os licitantes serão tratados com igualdade, nos termos definidos pela lei. A empresa em recuperação judicial, desde que cumpra os requisitos legais, deve ser admitida, habilitada e contratada - com o mesmo rigor, mas também com os mesmos direitos das demais.
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