O regime da separação convencional de bens e a divisão de bens adquiridos com esforço comum na constância da união.
A súmula 377 STF dispõe que: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".
Ora, se um sexagenário/a se casa com uma pessoa mais jovem, a meu ver, por razões óbvias, o patrimônio dele/a deve ser preservado e isto porque as chances da pessoa necessitar do patrimônio adquirido e "guardado" durante a vida são maiores do que alguém mais jovem. (questões de saúde, por ex.) e, portanto, aquilo que foi adquirido e acumulado durante a vida (antes e depois da união) deve ser partilhado, desde que comprovado o esforço comum.
A doutrina diverge quanto a comprovação do esforço comum. Uma parte diz que há presunção de esforço comum, e outra diz que deve haver comprovação.
Mas, o que quero abordar aqui é sobre o regime de separação convencional de bens: duas pessoas jovens se casam, ficam casadas por anos, constroem um patrimônio juntos e ainda assim devem comprovar o esforço comum para terem direito a partilha?
O esforço comum é inerente ao casamento: dividir a escova de dentes, a sobremesa, os boletos, os filhos e a vida. Ora, se um opta por não trabalhar foi com o consentimento do outro e, portanto, de forma indireta, também contribuiu para a formação daquele patrimônio, seja cuidando dos filhos, da casa, da rotina, seja abrindo mão da sua própria carreira para que o outro pudesse ascender e assim, acumular um patrimônio COMUM.
"Embora o regime dos bens seja o da separação, consideram-se pertencentes a ambos os cônjuges, metade a cada um, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal com o produto do trabalho e da economia de ambos. Não há razão para que tais bens fiquem pertencendo exclusivamente ao marido. Não é de se presumir que só o marido ganhe dinheiro e possa adquirir bens. Nas famílias pobres, a mulher trabalha e aufere recursos pecuniários, havendo casais em que só ela sustenta a família".
Do mesmo modo, não se desconhece a existência da presunção legal de esforço comum, prevista pelo art. 5° da lei 9.278/96, segundo a qual "os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito".
Sergio Gischkow Pereira também advoga a subsistência da súmula 377 do STF, cujo texto está fundamentado nos modernos princípios do Direito de Família, e observa que a própria estrutura do Código Civil brasileiro prioriza os aspectos pessoais em detrimento do patrimônio, e se, como sinaliza o art. 1.511 do Código Civil, a comunhão plena de vida é o oxigênio que dá vida e razão ao casamento, não há como afastar da comunhão amorosa a comunhão de bens, sendo intuitiva a presunção de aquisição patrimonial por esforço comum, salvo prova em contrário, servindo a súmula 377 exatamente para abrandar o rigorismo do art. 1.641 do Código Civil.
Fazer prova do esforço comum? Ora, o casamento, por si só, exige esforço comum de ambos os lados. Portanto, será que seria justo exigir daquele que não ganhou efetivamente o dinheiro ter que provar que contribuiu igualmente ou até mais para aquilo?
Atualmente, quando os Tribunais vem cada vez mais decidindo sobre o trabalho invisível da mulher, fica cada vez mais difícil sustentar a tese da incomunicabilidade de bens, sob pena de, mais uma vez, e na maioria das vezes, darmos ao homens mais poder sobre a mulher, é cada vez mais reconhecer e validar o patriarcado e consentir com o enriquecimento ilícito do homem (na maior parte das vezes) enquanto a mulher que dedicou a vida a casa, ao casamento, aos filhos, fica sem nada depois de anos de casamento sob o regime de separação convencional de bens.