1. Não há sistema viável de precedentes (e, nessa medida, segurança jurídica) sem que as orientações dos tribunais se mantenham estáveis e coerentes (art. 926 do CPC).
Não há dúvida de que, nos dez anos de vigência do CPC, já evoluímos muito nesse sentido. Mas também não há dúvida de que ainda há um longo caminho no sentido de se amadurecer e compreender o que significa operar com precedentes. Desde sua formação (e o impacto imediato para o sistema jurídico), passando por sua estabilização e, quando for o caso, sua superação.
Ainda são frequentes os sinais de imaturidade do nosso sistema na operação com precedentes (e, em especial, dos nossos tribunais). E isso é natural.
Nesse fenômeno complexo e multifacetado, há aspecto que, em nosso sentir, está a merecer mais reflexão: alguma dificuldade às vezes decorrente de alguma resistência dos tribunais superiores em manter estáveis e coerentes suas orientações.
2. Um deles envolve o cabimento dos embargos de divergência, quando a decisão apontada como paradigma ou tenha sido prolatada em ação de competência originária do tribunal ou, até mesmo, no julgamento de recurso repetitivo.
Realmente, o STJ resiste a admitir embargos de divergência tendo como paradigma acórdão prolatado em ação de competência originária do tribunal, tais como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.
O fundamento para tanto, em linhas muito gerais, seria uma (inusitada, data venia) diferença de grau de cognição do órgão julgador, quando se debruça para apreciar as demandas de competência originária e quando o faz para julgar os recursos. Essa diferença é que não recomendaria a confronto comparativo entre as decisões.
Com o máximo respeito, restrição dessa natureza (e sob esse fundamento) se revela absolutamente desprovida de racionalidade jurídica.
A começar pela constatação de que o escopo dos embargos de divergência é extirpar contradições que possam existir internamente em Tribunais Superiores. E, para isso, é absolutamente irrelevante saber-se em que tipo de veículo essa contradição surgiu: recurso ou ação. O efeito nocivo da divergência, para o sistema, é exata e precisamente o mesmo. Pouco importa se surgiu no ambiente recursal “puro” ou em demanda de competência originária.
Do mesmo modo que também será idêntica (ou, talvez, até maior!) a perplexidade da população, ao perceber que um Tribunal Superior, órgão cuja função é dar a última palavra sobre a interpretação do direito positivo, manifesta determinada orientação num recurso ordinário e outra, substancialmente oposta, em recurso especial (apesar da similaridade das situações apreciadas em ambos).
A resistência em admitir que há, aí, divergência apta a desafiar a interposição do recurso próprio para eliminá-la só pode ser classificada como mais um dos expedientes da chamada jurisprudência defensiva.
Como exemplo dessa orientação do STJ, pode-se mencionar acórdão da Corte Especial: “os embargos de divergência têm por finalidade pacificar a jurisprudência no âmbito do Tribunal quanto à interpretação da legislação federal examinada na via do recurso especial. 2. Não servem como paradigmas, para fins de comprovação de dissídio jurisprudencial em embargos de divergência, acórdãos proferidos em sede de ação constitucional, notadamente porque diverso o grau de cognição com relação ao recurso especial.” (AgInt nos EAREsp 2.143.376/SP, relator ministro Raul Araújo, relatora para acórdão ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 6/11/2024, DJe de 23/12/2024).
Esse entendimento, surgido ainda ao tempo do CPC anterior, foi transposto para o atual regime processual e acaba por excetuar a regra do §1º do art. 1.043 do CPC, o qual explicitamente dispõe que “poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária”. É igualmente essa redação do §1º do art. 266 do Regimento Interno do STJ.
Ora, o que são essas ações constitucionais senão ações de competência originária do STJ?
Ou seja, a atual orientação, além de equivocada na essência, ainda afronta tanto o CPC quanto o próprio Regimento do STJ.
3. Mas ao invés da correção de rumos (e adequação ao texto legal), o que se vê é a extensão desse entendimento aos acórdãos formados nos julgamentos dos recursos repetitivos.
Orientação nesse sentido também remonta a precedente da Corte Especial do STJ, pronunciado ainda na vigência do Código anterior1 e a partir de fundamento que, com a devida venia, se revela ainda mais frágil: a diferença de quórum de julgamento entre a decisão do repetitivo e aquele do recurso não afetado, impediria o confronto comparativo.
Essa percepção, sobretudo no contexto atual, merece ser revista.
Evidentemente, cabem embargos de divergência de decisões tomadas em julgamento de recursos repetitivos e estas, naturalmente, podem (e devem) servir de paradigma.
Em nossa opinião, saber se cabem embargos de divergência quando se trata de repetitivos não é questão que possa ser resolvida de modo simplista.
Isto porque, pode-se pensar, p.ex., (i) na divergência entre dois repetitivos: neste caso, não é difícil supor que tenha havido uma superação implícita e que aquele que deve produzir efeitos é o segundo.
No entanto, (ii) também pode haver um repetitivo, num determinado sentido, e um recurso posterior julgado, em sentido diferente. Nesta hipótese, não há como sustentar não caberem os embargos, ainda que se reconheça que se trata de um caso de má aplicação de um precedente, o que poderia ensejar, também, o cabimento de ação rescisória. Parece-nos que o sistema está amplamente aparelhado - propositadamente - para evitar que permaneçam contradições no ordenamento, no âmbito das manifestações jurisprudenciais, podendo-se admitir o uso de vários caminhos para se corrigir o mesmo problema.
Assim como também (iii) pode surgir um precedente isolado em determinado sentido e, depois, um repetitivo em sentido diferente: aqui, não há dúvidas de que prevalece o repetitivo, precedente vinculante que é.
3.1. Há aqui, porém, uma interessante zona de penumbra: os casos nos quais surge uma contradição entre os dois precedentes, mas em razão de uma distinção e não de verdadeira superação.
Por exemplo: há uma tendência, recente, manifestada em diversos acordão do STJ e, depois, consagrada no Tema 979 do STJ, relativa a recurso que foi afetado em 2018, julgado em 2019 e modulado em 2021, de prestigiar a boa fé. A tese estabelecida no tema 979 foi a de que os valores pagos indevidamente pela administração previdenciária, como fruto de erro administrativo, mas recebidos de boa-fé pelo segurado, não precisariam ser devolvidos em razão de seu caráter alimentar.
De certo modo, a tendência jurisprudencial e o próprio Tema 979 “contradizem” o Tema 692, de 2015, que gira em torno da revogação de uma liminar em função da qual o segurado do INSS teria recebido valores. Segundo essa tendência anterior, os valores devem ser devolvidos, já que a tutela antecipatória é medida de natureza provisória, devendo assumir o risco da reversão aquele que recebe algo como resultado de uma liminar.
Embora não se trate, propriamente, de contradição, pode-se dizer que as duas situações são semelhantes e, no entanto, decididas à luz de princípios diferentes. Evidentemente, quem recebe valores como resultado do cumprimento de uma liminar, os recebe de boa fé. Tenta-se conciliar essas duas tendências, dizendo-se que ambas dizem respeito a hipóteses diferentes. O Tema 692 se concentraria na revogação de medida provisória (gerando, por isso, o dever de devolução), enquanto o Tema 979 teria por objeto o pagamento por erro da administração, mas recebido de boa-fé pelo particular.
4. Há mais outro exemplo para ilustrar a relação ainda imatura dos nossos tribunais com o procedente judicial: a revisão do Tema 677 do STJ.
Originariamente, a tese consolidada nesse julgamento era no sentido de que, na execução, o depósito judicial do valor da condenação liberava o devedor de pagar juros e correção monetária. Havia uma linha de jurisprudência do STJ bastante consolidada nesse sentido, ao menos desde o ano de 2006 e, no julgamento do REsp 1.348.640/RS, a Corte Especial consolidou essa orientação no ano de 2014.
Não se fazia distinção a respeito da natureza desse depósito. Isto é, se para pagamento da dívida ou para assegurar o cumprimento da obrigação, enquanto o devedor reagia por meio de embargos ou impugnação. O caráter liberatório da mora se aplicava a ambos. Na verdade, o pano de fundo dos julgados que pavimentaram o caminho para a formação desse precedente, envolvia o depósito para reagir na execução e não para pagar a dívida.
Apesar disso, pouco tempo depois (2016) surgiu entendimento dissidente na 3ª turma do STJ, no sentido de que o depósito do dinheiro, cujo objetivo não fosse o efetivo pagamento, não teria o condão de liberar o credor dos consectários próprios de sua obrigação (REsp 1.475.859/RJ).
As turmas passaram a divergir. Isso levou o min. Sanseverino a afetar o REsp 1.820.963/SP para julgamento na Corte Especial. O objetivo era padronizar o entendimento.
Já na Corte Especial do STJ e sob a relatoria da min. Nancy Andrighi, suscitou-se nesse recurso incidente para revisão do Tema 677. O julgamento se estendeu por um ano e três meses. A orientação foi revisada. O “placar” foi apertadíssimo (7 x 6). Prevaleceu o entendimento dissidente. Aquele no sentido de que o simples depósito judicial (espontâneo ou via penhora) não liberava o devedor de arcar com juros de mora e correção monetária, já que não se destinava ao pagamento do credor.
4.1. Nesse julgamento há duas fragilidades, mas com as quais se pode aprender na operação com precedentes: a evidente divergência de percepções no STJ e a modulação dos efeitos do julgamento.
O resultado apertadíssimo da votação é o indicativo empírico de que a Corte não estaria ainda segura para alterar a orientação. Já é algo polêmico fixar precedente vinculante baseado em intensa divergência de votos. Agora, revisar aquele que, há anos, estava sendo aplicado, é ainda pior! Diante de situação como essa, não se deveria proceder a qualquer mudança de orientação. A revisão de precedente vinculante ou deveria ser decorrência de entendimento unânime (a Corte, realmente, mudou de posição) ou, no mínimo, por maioria expressiva dos participantes. Caso contrário, haverá sempre o risco de legitimidade, justamente em relação àquilo que há de mais relevante no papel de um tribunal superior: fixar pautas de conduta de maneira consistente e mantê-las estáveis.
A outra fragilidade está na maneira como a modulação foi tratada. Primeiro, na formação do quórum em si: apenas os ministros com votos vencedores é que puderam opinar se seria ou não caso o de modular os efeitos. Essa opção, por si só, se revela muito equivocada, porque modular efeitos de orientação vinculante equivale a uma nova (e importantíssima!) etapa do julgamento. Por mais que determinado integrante do quórum tenha ficado vencido na primeira parte, é fundamental que possa contribuir sobre como aquela nova decisão produzirá efeitos.
E até nesse ponto a divergência de entendimento foi intensa: por quatro votos a três se entendeu pela desnecessidade de qualquer modulação.
A compreensão foi a de que o Tema 677 não estaria sendo propriamente alterado, mas, sim, apenas “redigido mais claramente”. Logo, nessa situação não haveria o que se modular. Com a revisão se estaria apenas esclarecendo que o “depósito judicial” apto a extinguir a obrigação do devedor, era aquele feito a título de pagamento e não o “efetuado a título de garantia do juízo ou decorrente da penhora de ativos financeiros”.
Essa percepção, em nosso sentir, também se mostra muito equivocada. Não é preciso grande esforço na compreensão da linha consolidada de jurisprudência que inspirou o Tema 677, para perceber que as hipóteses lá apreciadas eram, na sua absoluta maioria, de depósitos cujo objetivo era assegurar o cumprimento da obrigação: mediante esse desembolso pelo credor e com a garantia de que a obrigação seria integralmente cumprida, isso faria cessar para o devedor a incidência dos encargos da mora. Foi a interpretação que se deu ao art. 334 do CC.
Portanto, houve radical mudança de orientação. Jamais mero esclarecimento. A modulação, nesse contexto, teria sido imprescindível. Essa correção de rota ainda poderá ocorrer por meio do STF, pois a questão pende de apreciação em recurso extraordinário.
5. Parece evidente que qualquer sistema de precedentes tem a potencialidade de reduzir a carga de trabalho do Judiciário, gerando ao mesmo tempo um direito mais coeso e previsível e, portanto, uma intensidade desejável de “paz social”.
No entanto, esse efeito (consistente na diminuição do número de ações e de recursos) não é algo que se possa colher a não ser que seja adequadamente plantado. Os tribunais superiores parecem comportar-se de maneira bastante ativa no que diz respeito a usar o sistema de precedentes para a elaboração de teses, que às vezes são mais abrangentes do que deveriam ser. Justamente aí acabam sendo usadas de maneira inadequada pelos tribunais de segundo grau, como fundamento obstar a subida dos recursos de estrito direito. E isso sem falar nas tais “questões de ordem”, que tem servido para que os tribunais exerçam atividade muito semelhante à legislativa, já que decidem sobre teses jurídicas independentemente de haver um caso concreto subjacentemente.
Por outro lado, o que se percebe, também, é que, se de um lado há esse entusiasmo justificável com relação a este uso ativo dos precedentes, de outro um desânimo correlato tem se surgido no que tange à atividade dos tribunais de controlar se os seus precedentes estão ou não sendo respeitados. Vale dizer, de mantê-los estáveis e coesos, inclusive como sinalização dessa necessidade para todo o sistema jurídico.
Nesse contexto é que se encaixa o presente artigo: não cabem embargos de divergência neste, naquele e naquele outro caso; a reclamação também não cabe para o controle de decisões que descumprem precedentes dos tribunais superiores; muitas restrições devem ser feitas ao cabimento da ação rescisória e assim por diante.
Em nossa opinião, ou a atividade dos tribunais superiores se torna intensa também na direção deste vetor, ou o sistema de precedentes jamais gerará as consequências para os quais foi criado: gerar um direito coeso, estável e que respeite a isonomia. E quem sabe nem mesmo aquela outra consequência tão desejada que é a de diminuir a sobrecarga excessiva de trabalho dos nossos juízes.
_______
1 “O rito estabelecido pelo art. 543-C do Código de Processo Civil pressupõe a existência de multiplicidade de recursos, com fundamento em idêntica questão de direito, e a finalidade é, justamente, uniformizar a jurisprudência irradiada pelo Superior Tribunal de Justiça, na interpretação da legislação infraconstitucional. E os julgamentos realizados nessa via de uniformização são feitos ou pelas Seções, considerando suas competências materiais, ou pela Corte Especial, quando a questão controvertida se referir a aspectos processuais que atinjam mais de uma Seção. Nesse contexto, se a questão foi resolvida no âmbito da Seção, no julgamento de recurso especial repetitivo, não cabem embargos de divergência. Precedente: AgRg no REsp 1217076/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 14/03/2012, DJe 21/03/2012.)” (AgRg nos EREsp 1091363/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 16/09/2015, DJe 16/10/2015).