A imunidade do ITBI nas integralizações de capital continua a ser objeto de resistência por parte de diversos Municípios. Em alguns casos, porém, o problema sequer está na interpretação da regra imunizante. O vício aparece antes, no próprio lançamento, quando o Fisco adota como fato gerador momento que não corresponde à efetiva transmissão da propriedade imobiliária.
Trata-se de erro grave, porque o lançamento tributário exige a correta verificação da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 142 do CTN. Se a autoridade fiscal identifica como aspecto temporal do tributo uma data em que a transmissão imobiliária ainda não havia ocorrido, há vício material apto a comprometer a validade do lançamento.
Em autuações recentes, o município toma como fato gerador do ITBI a data do arquivamento do contrato social na Junta Comercial, sob o fundamento de que o instrumento, a partir daí, se torna hábil ao registro imobiliário. Porém, a aptidão para registro não se confunde com a transferência da propriedade.
A Constituição, ao atribuir competência aos municípios para instituir ITBI, refere-se à transmissão inter vivos, a qualquer título, de bens imóveis. O artigo 1.245 do Código Civil, por sua vez, dispõe que a propriedade imobiliária se transfere mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. Enquanto isso não ocorre, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
Não por outra razão, o STF consolidou o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, o que se dá com o registro. O STJ segue a mesma linha, inclusive em casos de reorganização societária, afastando a tentativa de equiparar o registro do contrato social na Junta Comercial ao momento de incidência do tributo. A jurisprudência do TJ/SP, de igual modo, vem reconhecendo a nulidade de autos de infração lavrados com base nessa premissa equivocada.
Logo, se o lançamento foi construído sobre fato gerador inexistente à época indicada pela fiscalização, a autuação deve ser cancelada. Não cabe ao intérprete salvar o lançamento mediante reconstrução posterior de sua motivação, como se fosse possível substituir o fato gerador expressamente adotado pela autoridade por outro, juridicamente correto, apenas para preservar a cobrança.
A observância da data correta do fato gerador não é detalhe burocrático. É exigência elementar de legalidade. Quando o lançamento ignora esse dado e antecipa artificialmente a ocorrência da transmissão imobiliária, a consequência deve ser o reconhecimento da nulidade da autuação, por vício material.