1 - O que é o empréstimo fantasma ou averbação ponte
O empréstimo fantasma, também denominado averbação ponte ou contrato de passagem, é uma operação de crédito consignado de curtíssimo prazo, tipicamente de um a três meses, cujo produto é integralmente absorvido pela liquidação antecipada do contrato anterior, sem transferir qualquer recurso disponível ao beneficiário.
Em vários casos, o contrato sequer chega a gerar rubrica de desconto na folha de pagamento do INSS: é averbado e encerrado dentro do mesmo ciclo de competência, existindo apenas como instrumento de passagem para liberar margem consignável e reabrir o ciclo de cobrança de encargos, compreendendo IOF, seguro prestamista e comissão de correspondente, em detrimento exclusivo do beneficiário.
A denominação "fantasma" é tecnicamente precisa: o contrato possui número, data de início, prazo e parcela registrados nos sistemas da Dataprev, mas é desprovido de substrato econômico real para o contratante.
Do ponto de vista patrimonial, é como se nunca tivesse existido para o beneficiário, salvo pelos encargos que gerou. Para o banco e o correspondente bancário, cada averbação fantasma representa nova receita imediata e risco zero adicional.
2 - Falhas estruturais da IN INSS 138/22 que viabilizam a prática
A IN PRES/INSS 138/22, ao exigir reconhecimento biométrico (art. 5.º, II e III) e vedar a formalização por telefone (art. 15, IX, "c"), representa avanço regulatório relevante, mas contém lacunas estruturais que viabilizam a engenharia contratual do empréstimo fantasma:
I. Ausência de prazo mínimo entre contratações. Os arts. 13 e 14 remetem às normas do BCB/CMN sem impor quarentena operacional, permitindo que novo contrato seja averbado no mesmo arquivo magnético que registra a exclusão do anterior (art. 17 c/c art. 18, II, "b").
II. Ausência de controle sobre o destino real do crédito. O art. 5.º, VII, exige depósito em conta do beneficiário, mas nem a Dataprev nem o INSS verificam se o depósito ocorreu antes de processar a averbação (art. 17). O banco pode redirecionar o crédito para quitar o contrato anterior sem que o beneficiário receba qualquer valor.
III. Ausência de vedação ao refinanciamento de contratos recém-averbados. A IN proíbe oferta ativa nos primeiros 180 dias do benefício (art. 35, II), mas não estabelece carência para refinanciamento de contratos já em vigor.
IV. Responsabilidade solidária sem rastreabilidade efetiva. O art. 34, § 4.º, prevê responsabilidade solidária pelos atos de correspondentes, mas a IN não prevê cruzamento automático com a listagem de credenciados (art. 34, III, "b") nem auditoria em tempo real.
V. O TCE não se aplica ao empréstimo consignado comum. O TCE (Termo de Consentimento Esclarecido) é exigido apenas para RMC e RCC (art. 15, II, c/c Anexo I). O empréstimo pessoal, principal veículo do contrato ponte, dispensa esse documento.
VI. Ausência de alerta sistêmico para prazos anômalos. A Dataprev verifica apenas margem e campos obrigatórios (art. 18), sem gatilho de alerta para averbações de prazo inferior a 12 meses ou seguidas de exclusão no mesmo ciclo.
A conjugação dessas seis lacunas cria um ambiente normativo em que o empréstimo fantasma é operacionalmente viável, economicamente lucrativo e documentalmente rastreável apenas por quem detém acesso ao HISCON, o que, na maioria dos casos, significa somente o consumidor hiper vulnerável que na maioria das vezes sequer sabe da existência deste relatório no MEU INSS.
3 - A tese defensiva das "propostas excluídas" e como refutá-la
A defesa bancária mais recorrente consiste em alegar que a averbação identificada no HISCON se trata de uma "proposta excluída", uma tentativa de contratação cancelada antes de gerar desconto, sem efeito patrimonial adverso.
O argumento é estruturalmente falso quando examinado à luz da própria IN 138/22:
- A "proposta excluída" ainda consome margem. O art. 18, § 2.º, bloqueia a margem imediatamente, configurando prejuízo patrimonial concreto independente de desconto na folha.
- A exclusão é ato do banco e confessa a irregularidade. O art. 34, VI, "a", item 1, impõe envio do arquivo "imediatamente, na data de constatação de irregularidade". O art. 18, § 3.º, confirma: exclusão pressupõe contrato celebrado, não mera proposta.
- A ausência de desconto não equivale à ausência de dano. O dano está nos encargos do novo contrato longo que sucedeu o ponte. O art. 34, § 5.º da IN: "o refinanciamento ou portabilidade de instrumento falsificado contamina o contrato novo".
- O HISCON registra contratos averbados, não propostas. Registro com número, prazo e parcela confirma averbação processada. O arquivo magnético deve ser exigido nos termos do art. 34, V (prazo: 10 dias úteis).
A "proposta excluída" com número, prazo e parcela registrados no HISCON é um contrato averbado e posteriormente excluído. A exclusão demonstra a irregularidade, não a apaga. O dano está nos encargos do contrato subsequente, causalmente nulo por derivar de margem liberada por operação sem causa.
4 - Responsabilidade do INSS pelas falhas normativas da IN 138/22
A IN 138/22 não apenas falha em coibir o churning: ela o viabiliza estruturalmente. As lacunas documentadas são omissões normativas do próprio INSS, editadas no exercício de competência delegada pela lei 10.820/03.
- O INSS não pode invocar norma própria para se eximir. O art. 2.º da IN limita sua responsabilidade ao repasse dos valores autorizados. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza: a autarquia editou norma com falhas estruturais e não pode invocá-la como excludente.
- A omissão é específica, não genérica. As falhas são omissões normativas identificáveis, datadas, com artigos específicos que deveriam conter a vedação e não contêm, enquadrando-se no art. 37, § 6.º, da CF/88.
- O dever de fiscalizar estava positivado. O art. 27, V, "b" e "c" da IN impõe ao INSS acompanhar o cumprimento das normas. O padrão de churning é objetivamente identificável no HISCON. A inação diante de dever positivado configura omissão jurídica.
- As falhas da Dataprev são imputáveis ao INSS. A Dataprev opera por delegação contratual da autarquia. A ausência de controle do destino do crédito e de alerta para contratos de prazo ínfimo estabelece nexo causal direto com os danos sofridos.
Contudo, a jurisprudência atual é majoritária no sentido de afastar a responsabilidade do INSS e, quando a reconhece, costuma fazê-lo de forma subsidiária. A tese aqui exposta é estritamente técnica. A eventual inclusão do INSS como réu em demanda judicial deve ser estudada com cuidado diante das particularidades de cada caso concreto, ponderando-se o risco de rejeição liminar do pedido, o possível deslocamento de competência para a Justiça Federal e o impacto sobre a estratégia processual global.
4.1 - Teses jurídicas aplicáveis
- Nulidade absoluta (arts. 166, III e 169 do CC).
- Responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14 do CDC c/c súm. 479 do STJ).
- Enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).
- Danos morais agravados por reiteração sistêmica.
- Falha normativa como agravante: demonstra que o banco explorou deliberadamente as lacunas regulatórias, reforçando o dolo específico e legitimando a majoração dos danos morais.
O Ônus da prova e estratégia probatória
A inversão prevista no art. 6.º, VIII, do CDC impõe ao banco provar a regularidade da contratação. Neste sentido, o consumidor sempre dever requerer a exibição incidental (art. 400 do CPC) dos contratos, arquivos de averbações e comprovantes de créditos, sob pena de presunção de veracidade.
Se o banco apresentar contratos não reconhecidos pelo consumidor, aplica-se o art. 429, II, do CPC c/c STJ Tema 1.061, atribuindo a instituição financeira o ônus de provar a autenticidade da assinatura eletrônica e a regularidade do consentimento biométrico (contratos mais recentes) ou da assinatura física (contratos mais antigos).
Na terceira e última parte desta série de artigos abordaremos a dificuldade de identificação do Churning.
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N 138 INSS: https://www.in.gov.br/web/dou/-/instrucao-normativa-pres/inss-n-138-de-10-de-novembro-de-2022-443355349