A imunidade do ITBI nas operações societárias com imóveis, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, voltou ao centro do debate em razão de dois movimentos do STF que são frequentemente tratados como concorrentes, quando, na realidade, operam em planos distintos.
De um lado, o Tema 796 delimitou o alcance econômico da imunidade na integralização, nos seguintes termos: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. De outro, o Tema 1.348, ainda pendente de desfecho final, discute se a imunidade da integralização subsiste quando a pessoa jurídica adquirente tem atividade preponderantemente imobiliária. O ruído prático surge quando se tenta resolver o segundo problema com a solução do primeiro, prejudicando o planejamento tributário do contribuinte.
No Tema 796, o STF fixou parâmetro objetivo: a imunidade constitucional não alcança "o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", isto é, protege-se a transmissão na medida em que ela efetivamente realize o capital subscrito, mas permanece tributável o excedente que não se confunde com integralização de capital. Essa moldura é de grande utilidade prática porque desloca parte relevante do contencioso para a identificação do que, em termos societários e contábeis, foi realmente integralizado como capital e do que foi alocado como excedente (por exemplo, reservas, ajustes, ágio, ou outras rubricas).
Por isso, o Tema 796 não deve ser lido como autorização genérica para os entes municipais corrigirem valores por pauta ou presumir excedentes, mas serve, antes, para exigir rigor na demonstração de que determinada parcela não integrou o capital, pois só nessa hipótese haverá espaço legítimo para a incidência do ITBI.
Já o Tema 1.348 coloca em discussão outro eixo: se a imunidade do art. 156, § 2º, I, ao tratar da integralização de capital social, é incondicionada - e, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária - ou se deve ser limitada quando a adquirente tem como atividade preponderante compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. O julgamento, que avançou em ambiente virtual com placar parcial favorável aos contribuintes, foi interrompido por pedido de destaque do ministro Flávio Dino, o que transfere a análise para o plenário físico e implica reinício do julgamento.
A compatibilização entre os temas, a rigor, é o caminho tecnicamente mais consistente, porque eles não tratam da mesma pergunta. O Tema 796 responde à extensão da imunidade, de maneira que ela alcança a integralização até o limite do capital, mas não alcançando excedentes. Por sua vez, o Tema 1.348 deverá responder ao “para quem”, ou sob quais condições, essa imunidade opera na integralização, especialmente diante da regra de preponderância que tradicionalmente é aferida pelos critérios do art. 37 do CTN, que estipula recorte de receitas e temporalidade, inclusive para pessoas jurídicas recém-constituídas.
Em termos práticos, mesmo que o STF conclua, no Tema 1.348, pela imunidade incondicionada na integralização, o Tema 796 continuará íntegro como limite econômico: haverá imunidade, mas apenas até o capital efetivamente integralizado, com tributação restrita a excedentes devidamente demonstrados. Inversamente, caso prevaleça tese restritiva no Tema 1.348, afastando a imunidade em integralizações feitas por empresas com atividade imobiliária preponderante, o Tema 796 não será superado, mas apenas perde centralidade para essas hipóteses, persistindo como baliza nos casos em que a imunidade subsistir e, sobretudo, como referência metodológica para separar capital de excedentes quando a discussão reaparecer sob outras estruturas societárias.
Importa notar, por fim, que a conclusão do Tema 1.348 não eliminará automaticamente todo o contencioso sobre a temática da integralização imobiliária, porque a centralidade do conflito deixará de ser em relação à existência ou não do direito à imunidade para dar lugar à discussão acerca da base de cálculo e a prova do excedente. O Tema 796, ao fixar o corte no capital integralizado, tende a manter viva a disputa sobre critérios de avaliação, processo administrativo de apuração e coerência entre valor declarado, valor efetivamente integralizado e eventual excedente tributável, de modo que o debate sobre a extensão da imunidade pode continuar sendo, em muitos casos, um debate sobre quantificação e devido processo fiscal.
Em síntese, uma leitura sistemática, que é a que mais preserva segurança jurídica para contribuintes e municípios, recomenda abandonar a falsa oposição entre os Temas 796 e 1.348. O primeiro fixa o limite econômico da imunidade na integralização, ao passo que o segundo decidirá se a cláusula da atividade preponderante condiciona (ou não) a própria fruição da imunidade na integralização por empresas imobiliárias.
Desse modo, enquanto o STF conclui o Tema 1.348, a prudência recomenda tratar a integralização como operação que exige documentação societária e contábil robusta, com demonstração clara do capital subscrito e integralizado, ao passo que o Fisco municipal, ao invocar o Tema 796, deve sustentar sua exigência em prova objetiva de excedente e em procedimento regular, com o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de transformar precedente de delimitação constitucional em mero instrumento arrecadatório.