Estabelecer uma relação contratual no âmbito do direito empresarial envolve alguns desafios, entre os quais a discussão acerca das suas cláusulas e as possíveis consequências. O maior erro talvez esteja em acreditar no “nunca”, seja no sentido de que “a cláusula está prevista de tal modo que poderia me prejudicar, mas isso nunca vai acontecer”, ou de outro modo, “eu até que queria que houvesse essa previsão contratual para me dar mais segurança, mas confio no parceiro, não precisa colocar esta cláusula para não me indispor, isso nunca vai acontecer”.
No meio desses dois extremos surge a necessidade de um auxílio jurídico técnico, que conheça muito bem o direito, mas que entenda perfeitamente a modalidade econômica-empresarial do contrato que está auxiliando na elaboração ou revisão. Esse conhecimento de mercado do advogado, junto ao seu conhecimento técnico, lhe dará uma visão estratégica pouco encontrada, de maneira verdadeiramente sólida, neste tipo de análise.
Dentre os diversos pontos que devem ser levantados e ponderados pelo advogado, se encontra a pergunta: “qual o risco de negócio desta cláusula para meu cliente?”. Esta pergunta encontra sua resposta necessariamente na adequação redacional daquela disposição contratual, considerando todo conjunto empresarial envolvido. Mutatis mutandis, enquanto hoje a doutrina moderna fala em juridicidade ao invés de legalidade (considerando a abrangência daquela comparada a esta), devemos nos contratos empresariais também vislumbrar todos os aspectos jurídicos e econômicos envolvidos e desenvolver uma capacidade de síntese própria de tal modo a refletir uma gama de possibilidades em uma cláusula contratual que olha os fatos à luz da lei, e não a lei como geradora própria dos fatos.
A propósito, essa visão é capaz de romper uma grande e importante barreira: demonstrar que na negociação nem sempre haverá igualdade de condições entre as partes, pois se há riscos desproporcionais envolvidos direta ou indiretamente na prestação do serviço, também deverá haver um espelhamento fático desta circunstância nas cláusulas contratuais. Assim, é possível, por exemplo, que haja uma cláusula de rescisão contratual imotivada que se executada por uma parte gere multa, e pela outra não, sem que isso implique em abusividade per se, dado que precisamos olhar sob a seguinte ótica: qual o potencial risco assumido ou dano consequente daquela aplicação fática da previsão relativamente abstrata da redação da obrigação.
Isso também se nota na cotidiana judicialização de conflitos envolvendo a interpretação de contratos empresariais, com a tendência de se presumir abusiva toda cláusula contratual que não imponha obrigações rigorosamente simétricas às partes. Em muitos casos, basta a existência de disparidade econômica entre os contratantes para que surja a tentativa de importação automática da lógica consumerista para o âmbito empresarial.
Essa percepção, contudo, nem sempre encontra respaldo no direito civil contemporâneo, especialmente após as alterações promovidas pela lei da liberdade econômica (lei 13.874/19), que reforçou a autonomia privada e a excepcionalidade da intervenção judicial nos contratos empresariais. A propósito, recentemente, uma sentença proferida pelo juizado Especial Cível de Caruaru (PE), enfrentou precisamente essa questão ao analisar cláusula rescisória que previa multa apenas para uma das partes contratantes. O caso é particularmente interessante porque rompe com uma visão simplista segundo a qual a ausência de reciprocidade contratual equivaleria, automaticamente, a abusividade.
O ponto central da controvérsia consistia em definir se a cláusula que autorizava a resilição unilateral sem multa para a contratante, mas previa penalidade para a contratada, violaria a boa-fé objetiva ou o equilíbrio contratual. A sentença rejeitou essa premissa, pois ao reconhecer a natureza empresarial da relação, o magistrado destacou que contratos empresariais são regidos, primordialmente, pela autonomia privada, pela força obrigatória dos pactos e pela racionalidade econômica do negócio jurídico. Mais do que isso, a decisão aplicou corretamente o art. 421-A do CC, segundo o qual os contratos civis e empresariais presumem-se “paritários e simétricos” até demonstração concreta de vícios capazes de afastar essa presunção. Isso porque a ideia de equilíbrio contratual não pode ser confundida com igualdade matemática de obrigações, uma vez que contratos empresariais frequentemente envolvem distribuição funcional de riscos, responsabilidades distintas e diferentes níveis de impacto econômico decorrentes do inadimplemento ou da ruptura da relação contratual, de modo que cláusulas assimétricas podem representar instrumentos legítimos de alocação eficiente de riscos.
A tentativa de impor uma simetria absoluta a todos os contratos empresariais pode produzir justamente o oposto da justiça contratual esperada: insegurança jurídica, ineficiência econômica e enfraquecimento da autonomia privada.
Assim, a identificação da natureza do negócio jurídico, da sua função social e, especialmente, do seu conteúdo estratégico perante o desenvolvimento da atividade econômica empresária é fundamental para que o profissional do direito passe de um "contrato padrão" para um documento estratégico-jurídico, que garanta estabilidade para a empresa e equidade jurídica para as partes.