1. Notas introdutórias sobre a responsabilidade dos sócios e dos administradores
Desde longuíssimo tempo na história do direito comercial as sociedades têm sido uma escolha eficiente para o exercício da atividade mercantil, na conjugação de bens e de esforços para o atingimento do objetivo final, que é o lucro. Como se sabe, diversas espécies foram criadas para que os interesses e as necessidades diferentes dos sócios fossem atendidos. Desde as menores, como as sociedades limitadas de dois sócios até as companhias gigantes que já se mostravam presentes na época das grandes descobertas, elas vêm atuando de forma incessante, em diversos ordenamentos jurídicos.
Construídas como uma modalidade especial de pessoa, distintas dos seus sócios, ganharam o benefício da personalidade jurídica, dotadas de patrimônio e responsabilidade próprios, assim estabelecidas no mundo do Direito. A evolução incessante criou figuras novas, estranhas ao modelo original, com o aparecimento tardio de sociedade com um único sócio, dando novo perfil ao ente que no seu nascimento era precisamente uma conjugação de duas pessoas, no mínimo que se consorciavam. Justamente, em sua origem, o termo sociedade, vindo do latim, estava ligado ao conceito de companheiro ou de parceiro, não podendo se entender que se pudesse ser sócio de ninguém. Ao fim e ao cabo o termo sociedade passou a significar um ente dotado de patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios ou do chamado sócio único, para o fim de se limitar o risco do negócio por meio dela realizado, objetivo perfeitamente lícito, claro, desde que não presente o abuso.
Cuidando-se das companhias, sua responsabilidade dos acionistas se dá tão somente no mundo externo quanto à integralização do preço de emissão ações subscritas, sem solidariedade, nos termos do art. 1º. da lei 6.404/1976 – LSA. Como sabe, desde o surgimento das companhias esse modelo de isenção de responsabilidade externa esteve fundado na necessidade de se estabelecer um equilíbrio entre o natural objetivo de lucros na exploração de uma atividade econômica, diante dos riscos extraordinariamente elevados que se apresentavam, como acontecia com as expedições marítimas europeias em demanda originalmente às riquezas da África e da Ásia. Nessas empreitadas os acionistas aceitavam perder o capital investido e somente isso situação que durou séculos.
Já no tocante à sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios, nos termos do art. 1.052 do CC, corresponde ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social, nada se falando da responsabilidade dos administradores. E no tocante a esses, aplica-se a norma do art. 1.016 do CC, relativa à sociedade simples, segundo a qual eles respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Esses elementos subjetivos, ao mesmo tempo em que estabelecem uma responsabilidade solidária entre os sócios (alguns eventualmente culpados, outros inocentes), introduzem a incerteza a respeito de sua apreciação no âmbito de judiciário ou de arbitragens, criando um sério ambiente de insegurança jurídica.
Falando especialmente do Brasil, a cerca de proteção patrimonial pessoal dos sócios passou a sofrer invasões, tanto de natureza pública (Fazenda Pública e Previdência), quanto privada (demandas trabalhistas, consumeristas e cíveis). Justificado ou não, o acesso de terceiros ao patrimônio pessoal dos sócios causa evidentemente externalidades negativas, seja pela redução dos lucros, seja pelo aumento dos preços dos produtos ou serviços negociados pelas sociedades.
No tocante aos tributos, o art. 135 do CTN - Código Tributário Nacional - dispõe que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Gerentes ou representantes são pessoas dotadas de certo nível nas sociedades nas quais exercem as suas atividades, pela própria natureza de suas funções ou segundo relações estabelecidas por contrato.
No direito societário os termos gerentes e representantes carecem de significado técnico, o que causa incertezas quanto ao seu efetivo alcance. Segundo, as mesmas pessoas não são alcançadas quando se trata de pessoas jurídicas de direito público, o que resulta em um tratamento não isonômico, porque um ente dessa natureza pode ser uma sociedade de economia mista, que tem na sua ratio o mesmo objetivo econômico de lucro inerente às empresas privadas. Observe-se que na norma acima o controlador não experimenta tal responsabilidade, outro elemento desigual, pois frequentemente é ele quem determina aos seus subalternos (na realidade fria) a prática de tais atos.
É crucial notar a parte final da norma: a responsabilidade não surge da simples existência da dívida, mas de uma ação específica do gestor, A lei busca punir a má-fé, a fraude e a gestão temerária que resultam no não pagamento de tributos. O mero inadimplemento, ou seja, a falta de pagamento por dificuldades de caixa, por si só, não é suficiente para que a dívida da sociedade seja transferida para o administrador.
O tocante à previdência social, a lei 8.260, de 05.01.1993 estabeleceu no seu art. 13 que “os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais pelos débitos perante o INSS”, a qual deu ensejo a uma controvérsia sobre a possibilidade de execução de bens particulares dos sócios de responsabilidade limitada tendo dado nascimento a uma presunção legal de responsabilidade tributária que contraria a aplicação do art. 135 caput e inciso III, do CTN, o qual, como norma geral em matéria tributária determina tal assunção apenas para os casos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos1.
Silente a normas sobre as sociedades anônimas, nos termos do art. 135, III doo CTN, a responsabilidade acima referida recai sobre os diretores estatutários, os membros do conselho de administração e os gerentes dotados de poderes de representação.
Por último, passando para o Direito do Trabalho, de acordo com o art. 2º da CLT o responsável pelas obrigações trabalhistas é o empregador, qualquer que seja a sua forma. Quanto aos grupos econômicos, estabelece-se solidariedade entre as sociedades participantes, quando houver subordinação da direção, o controle ou da administração de uma sociedade estiverem subordinados a outra do mesmo grupo. Como se verifica, esse dispositivo não prevê a responsabilidade dos sócios e dos administradores2.
Tão somente o art. 10-A, em caráter excepcional, encerra a responsabilidade subsidiária dos sócios retirante pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência.
Por sua vez, o modelo de separação patrimonial, nos planos interno e externo, coloca os administradores como órgãos da sociedade, que a presentam no mundo externo, praticando os atos administrativos e negociais na realização do seu objeto social. A regra clássica, como se sabe, está presente para as companhias no art. 158 da LSA3.
Há quem atribua desavisadamente aos deveres dos administradores das companhias a natureza fiduciária, segundo o modelo da common law, o que não acontece, dado que se trataria de um importbando (metade importação, metade contrabando) de um instituto alienígena impossível de ser recolhido no direito brasileiro na sua essência, tendo em conta que no direito societário brasileiro o administrador é órgão da sociedade, não tem perante ela mesma deveres que não sejam de natureza legal, tais como estabelecidos no art. 158 da lei 6.404/1976, de cuja desobediência nasce a responsabilidade estabelecida no art. subsequente, o 159. Não podem corresponder, portanto, a deveres fiduciários, tal como alguns doutrinadores desavisados os têm classificado a partir de uma visão distorcida do direito dos países da commom law4.
Veja-se a respeito, de Muriel Waksman, sua posição a respeito de transplantes jurídicos, segundo a qual “a definição de uma legislação transplantada bem-sucedida? É a utilização de uma lei importada da mesma forma que se usa e interpreta uma lei local para o assunto em comum. A falha de um transplante jurídico está na importação de uma regra cujo conteúdo é ignorado por agentes relevantes no país receptor, tendo como consequência a aplicação e a execução de forma não desejada. A falha está justamente na ausência da análise do cenário econômico do país que recebeu o transplante em comparação com o país de origem de referida legislação”.5 -6
2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica. aplicação e evolução
Essa teoria tem origem no direito anglo norte-americano, ali conhecida como disregard doctrine, cujo efeito é o de suspender em casos concretos a personalidade jurídica da sociedade (lifting the corporate veil), para buscar a responsabilidade dos sócios. Seu fundamento está no reconhecimento casuístico de que a sociedade é usada fraudulentamente para esconder atrás dela o sócio.
Essa teoria foi divulgada no Brasil por texto pioneiro de Rubens Requião7, que progressivamente começou a ser utilizada ante uma forte resistência de parte da doutrina e do judiciário, se revelando um mar inesgotável de textos a seu respeito.
Dando um longo pulo no tempo, essa doutrina se consolidou e logo surgiram abusos na sua aplicação, para que os sócios das sociedades empresárias ocupassem uma posição jurídica assemelhada ao do avalista de títulos de crédito pela aplicação da chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica8. Essa distorção inaceitável da responsabilidade dos sócios mereceu uma revisão pelo acatamento de outra variante, a da teoria maior, dentro do conceito histórico do instituto, por meio da qual os bens dos sócios respondem tão somente na presença de fraude ou de abuso do direito.
Mas ainda restam dúvidas e problemas, sendo necessário repensar o modelo9, de maneira a que os sócios das sociedades empresárias possam atuar dentro de um regime de segurança e de certeza jurídicas, a bem do exercício da atividade da empresa, com benefício econômico geral.
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1 Veja-se a esse respeito, “A responsabilidade solidária dos sócios nas dívidas previdenciárias de sociedades limitadas e as recentes decisões do STJ’, de Alessandro Barreto Borges e Renata Kalil Sadi, in Jornal Eletrônico Migalhas de 06.06.2006.
2 Veja-se a respeito “A desconsideração da personalidade jurídica no direito trabalhista”, de Alberto Bresciani e Djulia Raphaella Portugal, in Jornal Eletrônico Migalhas de 14.5.2026.
3 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
4 Cf. “A natureza jurídica dos administradores. Crítica à importação gratuita do direito da “common cf law”, do Vol 3, item 10.1 da Coleção de Direito Comercial, Sociedade por Ações – A Sociedade Anônima – A Sociedade em Comandita Em Comandita Por Ações, Ed. Dialética, São Paulo,2 2026, pp.
5 In “Os Limites do Poder Intervencionista da CVM”, Editora Dilética, 2021. Vide também “Deveres fiduciários dos administradores (Importação ou Contrabando?”), In Jornal Eletrônico Migalhas, de 07.12.2017.
6 KANDA, Hideki; MILHAUPT, Curtis J. Op. cit. P. 9.
7 Cf. Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica”, in Revista dos Tribunais nº 410/12 e na primeira edição do Curso de Direito Comercial, 1971.
8 Veja-se a esse respeito o item 1.8.3 do vol. 2 da nossa coleção de Direito Comercial, Ed. Dialética, São Paulo, 2022, onde discorremos longamente sobre o tema.
9 Cf. o item 1.8.3.5 da mesma obra acima citada, no sentido de que é tempo de repensar a reconsideração da personalidade jurídica.