Em um mundo em que a circulação de normas, precedentes e institutos jurídicos ultrapassa fronteiras nacionais com crescente velocidade, compreender como tradições jurídicas distintas se encontram, se combinam e se transformam tornou-se tarefa indispensável para o jurista contemporâneo. Assim, a distinção clássica entre common law e civil law, apresentada por décadas como uma das linhas divisórias mais nítidas do direito comparado, revela-se, à luz das experiências australiana e canadense, cada vez menos capaz de captar a complexidade dos ordenamentos jurídicos existentes. Ademais, vale destacar que, para o jurista brasileiro, esse debate não é meramente acadêmico, pois o Código de Processo Civil de 2015 importou deliberadamente técnicas de uniformização jurisprudencial típicas da tradição da common law, e o STF enfrenta, cotidianamente, a questão de quanto peso suas decisões devem ter sobre os demais tribunais do país.
Acerca do intercâmbio de culturas e tradições jurídicas, duas linhas de pensamento merecem destaque. A priori, tem-se a teoria do transplante jurídico, formulada por Alan Watson em "Legal Transplants" (1974), que sustenta que o direito se move entre culturas pela adoção de normas e institutos estrangeiros, frequentemente sem uma correspondência direta com as condições sociais do país receptor. Contrariamente, Pierre Legrand, em perspectiva crítica, argumenta que nenhuma regra jurídica pode ser verdadeiramente transplantada sem que se transforme ao ser absorvida por uma nova cultura jurídica. Na realidade fática, tem-se os exemplos australiano e canadense, que confirmam, à sua maneira, os dois lados desse debate: há transplante da common law britânica, mas também há uma reconfiguração criativa a partir das especificidades históricas, culturais e institucionais de cada ordenamento.
A common law que aprendeu a ouvir os seus: autonomia e povos aborígines na experiência australiana
A presença da common law na Austrália é resultado direto da colonização britânica. Assim, após a independência das treze colônias norte-americanas, a Coroa passou a utilizar o território australiano como colônia penal, enviando para lá condenados que, de outro modo, seriam executados. Dessa maneira, com o fluxo de colonos e condenados vieram também os tribunais e o direito inglês, consolidando as bases de um ordenamento que permaneceria visivelmente britânico por décadas após a independência política.
Mesmo como nação soberana, a Austrália manteve laços institucionais estreitos com o Reino Unido: o chefe de Estado segue sendo o monarca britânico, atualmente o Rei Charles III, e a High Court of Australia exerce papel central na construção de precedentes obrigatórios que vinculam os demais tribunais do país, em fiel aplicação da doutrina do stare decisis. Esse ponto de partida britânico, contudo, não impediu a Austrália de desenvolver um perfil constitucional próprio e marcadamente distinto do modelo inglês.
Assim, diferentemente do padrão britânico, caracterizado pela soberania parlamentar e pela ausência de uma constituição escrita codificada, a Austrália adotou uma Constituição rígida, dotada de supremacia hierárquica sobre as leis ordinárias e sujeita a procedimento especial de alteração que exige, além da aprovação parlamentar, referendo popular. Ademais, outra diferença do modelo australiano em comparação com o inglês é a organização federal do Estado, havendo a repartição de competências entre a União e os estados, o que acrescenta uma camada adicional de complexidade ao sistema, impactando diretamente a divisão de atribuições entre os tribunais e os limites da legislação estadual.
A diferença mais significativa está, porém, na forma como o Direito australiano passou a dialogar com a realidade local, especialmente no que concerne aos povos aborígines. Assim, no importante precedente Mabo v. Queensland (No. 2), julgado pela High Court em 1992, a Corte reconheceu os direitos originários das comunidades aborígines sobre suas terras tradicionais, superando a ficção jurídica da terra nullius, pela qual o território australiano seria juridicamente sem dono antes da chegada dos britânicos. Essa decisão foi um marco não apenas para os direitos dos povos originários, mas para a teoria das fontes do direito, por demonstrar que o Judiciário pode, por meio do desenvolvimento do precedente, corrigir injustiças históricas que o processo legislativo não foi capaz (ou não quis) enfrentar.
Nesse panorama, para o jurista brasileiro, a comparação é inevitável e reveladora, pois, embora o art. 231 da Constituição de 1988 reconheça aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, o STF tem enfrentado dificuldades persistentes para definir o alcance dessa proteção, especialmente após o julgamento em que prevaleceu a tese do Marco Temporal. Logo, é evidente que o contraste com a experiência australiana ilustra como um mesmo problema, o dos direitos territoriais dos povos originários, pode receber respostas institucionais radicalmente distintas conforme a cultura jurídica de cada país, o grau de autonomia criativa reconhecido ao Judiciário e a profundidade do compromisso constitucional com a proteção de minorias históricas.
O bijuridismo como marca identitária: A experiência singular do Canadá
A trajetória do Canadá é igualmente reveladora da plasticidade com que sistemas jurídicos respondem a contextos históricos complexos. Desde o século XVI, o território foi marcado pela presença simultânea de franceses e britânicos, o que resultou em conflitos militares, alianças com povos indígenas e, finalmente, na cessão dos territórios franceses à Inglaterra mediante a assinatura do Tratado de Paris (1763). Dessa maneira, o direito inglês foi se tornando progressivamente predominante nas colônias que viriam a ser conhecidas como British North America, embora valha salientar que a influência francesa jamais desapareceu por completo do ordenamento local.
A independência canadense, vinculada à criação da Confederação em 1867, consolidou esse arranjo plural sob uma Constituição escrita. Assim, o Constitution Act integrava originalmente o ordenamento como legislação britânica, e a plena autonomia constitucional só foi alcançada com o processo de patriation, concluído em 1982, que afirmou a primazia da Constituição canadense frente ao Parlamento de Westminster. Nesse momento, a Carta de Direitos e Liberdades foi incorporada ao texto constitucional, assegurando direitos humanos e civis, reconhecendo a diversidade cultural e protegendo explicitamente a posição das comunidades de língua francesa, o que conferiu ao modelo canadense uma identidade pluralista que o distingue tanto do padrão britânico quanto do modelo estadunidense.
A característica mais singular do sistema canadense é o que se convencionou chamar de bijuridismo, termo que traduz o fato de que o país combina a Common Law, aplicável em matéria de direito público e na maioria das províncias, com elementos de Civil Law de inspiração francesa, operativos sobretudo no direito privado da província de Quebec. Logo, o Código Civil de Quebec, cuja origem remonta a 1866 e que foi profundamente reformado em 1994, convive com o sistema federal de Common Law e tem sido objeto de decisões relevantes da Suprema Corte do Canadá sobre como resolver as tensões normativas entre as duas tradições. Importa destacar, contudo, que embora Quebec utilize o Direito Civil no direito privado, o Direito Penal em todo o Canadá – incluindo Quebec – segue a tradição da Common Law. Essa convivência permanente entre matrizes jurídicas distintas faz do Canadá um laboratório especialmente rico para o estudo do pluralismo jurídico e dos limites da unidade do ordenamento em Estados federais, reforçando o argumento sobre a viabilidade e a riqueza interpretativa das soluções híbridas.
Apesar dessas especificidades, urge destacar que o sistema canadense continua a ser identificado, no plano do direito comparado, como integrante da família da Common Law. O país mantém a monarquia constitucional, tendo o Rei Charles III como Chefe de Estado representado internamente pelo governador-Geral em nível federal, o que reforça laços simbólicos e institucionais com o modelo britânico. Trata-se, portanto, de um ordenamento que é ao mesmo tempo herdeiro e transformador da tradição inglesa: parte de um ponto de partida comum, mas chegou a um destino que os fundadores do sistema dificilmente reconheceriam.
Common Law e Civil Law: As fronteiras que se dissolvem
A partir dos dois exemplos, é possível retomar o contraste clássico entre common law e civil law com um olhar crítico sobre suas fronteiras. Tradicionalmente, o civil law, predominante em países de tradição romano-germânica como Itália, Espanha, Portugal, França e seus antigos territórios coloniais, é caracterizado pela centralidade da legislação escrita, pelo protagonismo histórico dos parlamentos na produção normativa e por uma cultura jurídica organizada em torno de códigos sistemáticos. Assim, via de regra, a Constituição escrita ocupa posição de destaque e tende a articular de forma hierárquica o restante do ordenamento.
O sistema de common law, por sua vez, é definido pela força dos precedentes judiciais, pelo papel criativo das cortes superiores e por uma cultura jurídica menos centrada em codificações exaustivas. Ademais, a distinção entre ratio decidendi, o fundamento vinculante de uma decisão, e obiter dictum, a observação incidental não vinculante, é estruturante nessa tradição. Além disso, a doutrina do stare decisis ocupa lugar de destaque nessa tradição, pois favorece uma adaptação mais gradual e casuística do direito às transformações sociais, com maior espaço para o desenvolvimento jurisprudencial e para o protagonismo interpretativo das cortes superiores.
Embora muito delimitadas no campo teórico, na prática contemporânea, essas diferenças vêm sendo progressivamente relativizadas. Nesse sentido, países de common law como Austrália e Canadá contam com constituições escritas, catálogos robustos de direitos fundamentais e legislação extensa em áreas como direito contratual, família e proteção ambiental. Por outro lado, de maneira geral países de civil law conferem peso crescente aos precedentes, desenvolvendo técnicas de vinculação e uniformização da jurisprudência que buscam garantir coerência decisória e segurança jurídica. A título de exemplo, tem-se o próprio caso do Brasil, no qual o advento do CPC/15, mediante os arts. 926 e 927, ensejou a criação de um sistema estruturado de precedentes vinculantes que inclui súmulas vinculantes do STF, acórdãos em controle concentrado de constitucionalidade, julgamentos em regime de recursos repetitivos e incidentes de resolução de demandas repetitivas, o que aproximou a prática forense nacional de técnicas de uniformização e coerência decisória tradicionalmente associadas aos sistemas de common law.
Vale destacar, contudo, que esse movimento de aproximação não apaga as diferenças culturais e históricas que distinguem as duas famílias jurídicas, mas demonstra que as categorias clássicas do direito comparado, embora constituam instrumentos analíticos úteis, não são realidades fixas e intransponíveis. Assim, a convergência é de ênfase e de cultura jurídica, mais do que de fronteiras absolutas, de maneira que, em linhas gerais, países de civil law continuam a produzir abundante legislação codificada, enquanto os de common law continuam a valorizar o desenvolvimento jurisprudencial. Em suma, o que mudou é o grau de tolerância de cada sistema com as técnicas e os institutos da outra tradição.
Conclusão: O que o Brasil pode aprender com esses laboratórios jurídicos
Os exemplos de Austrália e Canadá revelam que as famílias jurídicas não são blocos monolíticos e mutuamente excludentes, mas tradições em permanente diálogo, que se influenciam e se transformam a partir de experiências históricas concretas, de demandas sociais cambiantes e de escolhas institucionais deliberadas. Ao combinar precedentes vinculantes, constituições escritas, arranjos federativos e reconhecimento de pluralismos internos, seja o dos povos aborígines australianos, seja o bijuridismo canadense, esses ordenamentos revelam um direito cada vez menos preso a categorias rígidas e mais aberto a soluções híbridas.
Para o Brasil, o aprendizado tem dimensões práticas imediatas e urgentes. A priori, a experiência australiana com o caso Mabo oferece uma perspectiva comparativa valiosa para o debate sobre os direitos territoriais dos povos originários, especialmente em um momento em que o STF é chamado a revisitar os parâmetros do art. 231 da Constituição. O bijuridismo canadense, por sua vez, sugere que a convivência entre tradições jurídicas distintas dentro de um mesmo ordenamento não é apenas viável, mas pode ser fonte de riqueza interpretativa e de soluções mais adequadas à complexidade social do que a busca por uma uniformidade forçada.
Assim, no plano da teoria geral, a análise comparada de Austrália e Canadá confirma que a convergência entre common law e civil law é uma tendência estrutural do direito contemporâneo, impulsionada pela globalização, pela circulação internacional de precedentes e pela crescente importância dos tribunais constitucionais como atores centrais na produção normativa, e compreender essa convergência é condição para que juristas brasileiros possam participar, com protagonismo e qualidade, do diálogo jurídico global que define, cada vez mais, os contornos do direito que aplicamos cotidianamente. Desta forma, resta evidente que o transplante jurídico existe, mas o que fazemos com ele, a tradaptação (tradução e adaptação) que cada ordenamento opera sobre os institutos recebidos, é onde reside a identidade de cada cultura jurídica.