A terceira seção do STJ fixou, em maio de 2026, uma tese de execução penal que se apresenta como simples aritmética de datas, mas que esconde uma escolha de valor digna de exame demorado. No julgamento conjunto dos REsps 2.205.262/RJ, 2.200.477/RJ e 2.201.422/RJ, sob relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, o tribunal definiu o Tema repetitivo 1.367 nestes termos: o cumprimento de pena relativa a delito praticado no curso de livramento condicional tem como termo inicial o dia subsequente ao fim do período de prova, dada a impossibilidade de cumprimento simultâneo de duas penas não unificadas. O entendimento foi noticiado no Informativo 890 e, por força do art. 927, III, do CPC, passou a ter observância obrigatória em todos os tribunais do país, o que parte da comunidade jurídica costuma chamar, com alguma imprecisão, de eficácia vinculante.
A questão jurídica parece estreita. Ela é, na verdade, um daqueles pontos em que a execução penal revela suas engrenagens mais delicadas, porque coloca em rota de colisão a vedação ao bis in idem, o dever estatal de fiscalizar o benefício e a função constitucional da detração.
O caso que originou a tese
A controvérsia chegou ao STJ a partir de um acórdão do TJ/RJ. Um apenado em livramento condicional cometeu novo crime durante o período de prova e foi preso preventivamente por esse fato. O período de prova, porém, transcorreu até o fim sem que o juízo da execução suspendesse ou revogasse o benefício. Operou-se, então, a consequência inscrita no art. 90 do CP e consolidada na súmula 617 do próprio STJ: a ausência de suspensão ou revogação do livramento antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena. A primeira pena, portanto, restou extinta.
Sobreveio depois a condenação definitiva pelo novo delito. O TJ/RJ, ao calcular essa segunda execução, admitiu a detração e computou como pena já cumprida o intervalo entre a prisão preventiva e o encerramento do livramento. O fundamento era de equidade: se a inércia estatal foi a causa de o benefício não ter sido suspenso a tempo, essa omissão não poderia recair sobre o condenado. O Ministério Público do Rio de Janeiro recorreu, sustentando que o ordenamento não admite sobreposição de execuções nem cumprimento simultâneo de penas não unificadas, e que a leitura do tribunal estadual violava o CP e a lei de Execução Penal.
O STJ deu razão ao Ministério Público, por unanimidade. Para o relator, contar o mesmo período de privação de liberdade em duas execuções distintas e não unificadas configuraria bis in idem, na linha do que a Corte já decidira no REsp 1.432.192/RJ, da relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura. A nova pena, por isso, somente começa a correr no dia seguinte ao fim do período de prova.
A arquitetura legal por trás da decisão
Para entender por que a tese é coerente em seu próprio eixo, convém recompor o desenho normativo. Durante o livramento, o apenado cumpre o restante da pena em liberdade vigiada, e o tempo do período de prova corre em favor dessa primeira execução. Quando o liberado pratica novo crime, o art. 145 da lei de Execução Penal autoriza o juízo a determinar sua prisão e a suspender o curso do livramento, ficando a revogação dependente da decisão final do novo processo. O art. 89 do CP, na mesma direção, impede que o juiz declare extinta a pena enquanto não transitar em julgado a sentença do crime cometido na vigência do benefício.
A leitura sistemática desses dispositivos mostra que a lei não deixou o julgador desarmado. Ela ofereceu um mecanismo de contenção, a suspensão cautelar, que precisa ser acionado dentro do período de prova. A jurisprudência é firme em que a suspensão ou a revogação posteriores ao término do prazo são inviáveis, e foi essa firmeza que sedimentou a súmula 617. Quando o juízo se omite e o prazo se esgota, a extinção da primeira pena se torna automática e irreversível.
Daí decorre o ponto que o STJ valorizou. Enquanto o apenado estava preso preventivamente pelo segundo crime, o relógio do período de prova da primeira pena continuava a correr, porque ninguém o suspendeu. Aquele intervalo, portanto, já foi consumido em favor da primeira execução, que terminou extinta. Computá-lo outra vez na segunda execução significaria fazer um único trecho de privação de liberdade valer simultaneamente por duas penas que jamais foram somadas ou unificadas. Posto assim, o argumento do bis in idem tem consistência interna real, e seria leviano tratá-lo como mero formalismo.
Onde a tese deixa um flanco aberto
A coerência no eixo do bis in idem não esgota o problema, e é aqui que a leitura crítica se impõe. A raiz de toda a controvérsia é uma falha de atuação do Estado, não um cálculo malicioso do apenado. O art. 145 da LEP existe precisamente para que o juízo da execução, ciente do novo crime, suspenda o livramento ainda dentro do período de prova. Se esse dever tivesse sido cumprido, o benefício estaria suspenso, a primeira pena não teria sido extinta de modo automático, e o tempo de prisão cautelar poderia ser computado de forma ordenada, no momento próprio, após eventual revogação e diante da soma de penas. A solução fixada no Tema 1.367 faz com que a consequência de uma omissão estatal se distribua, ao menos em parte, sobre quem esteve efetivamente preso.
É justo reconhecer, em contrapartida, que o apenado não sai apenas perdendo dessa equação. Ele recebe, pela via da súmula 617, a extinção integral da primeira pena, e essa extinção é um ganho concreto. O cenário, portanto, não é de prejuízo puro, mas de uma troca: perde-se a detração daquele intervalo na segunda execução e ganha-se a extinção antecipada da primeira. O problema é que essa troca não tem valor constante. Seu resultado depende de duas variáveis que a tese genérica não captura, a saber, o saldo remanescente da primeira pena e a duração da prisão cautelar pelo segundo crime.
Quando o saldo da primeira pena é pequeno, hipótese frequente, já que o livramento pressupõe o cumprimento de parcela relevante da reprimenda, e a prisão preventiva pelo novo crime foi longa, a aritmética se inverte contra o condenado. Ele troca a extinção de um resíduo modesto pela perda de um crédito substancial de tempo efetivamente preso. Nessa configuração, a privação física de liberdade deixa de reverter em abatimento proporcional em qualquer execução mensurada de forma equivalente, e o que sobra se aproxima de um tempo morto. A detração, garantida pelo art. 42 do CP como cômputo do tempo real de custódia, perde aderência ao fato que deveria refletir.
Há ainda uma hipótese de solução que a própria moldura legal oferecia e que o descuido processual fechou. Se o juízo houvesse suspendido o livramento na forma do art. 145 da LEP e, sobrevindo a condenação, revogado o benefício, incidiriam os efeitos do art. 88 do CP e abrir-se-ia caminho para a unificação das penas pela regra do art. 111 da LEP. Nesse arranjo, o tempo de prisão cautelar encontraria lugar coerente, sem sobreposição e sem bis in idem. A leitura do TJ/RJ, embora tecnicamente vulnerável no ponto da simultaneidade, capturava uma intuição correta: alguém precisa arcar com a omissão, e fazê-la recair sobre o apenado é a opção menos defensável do ponto de vista garantista.
O que esperar e como atuar
A tese tende a produzir um efeito previsível no foro. Defensores tentarão recuperar, na segunda execução, o tempo de prisão cautelar sob o argumento de custódia real, e a terceira seção, ancorada no Tema 1.367, tende a rejeitar esses pedidos. O caminho de ataque frontal por habeas corpus, sustentando ofensa à individualização da pena e ao núcleo constitucional da detração, é possível, mas enfrenta uma dificuldade estrutural: o STJ não fundou a tese em norma penal material de estatura constitucional, e sim na vedação ao bis in idem e na impossibilidade de execução simultânea, terreno em que a Corte se move com conforto. A chance de reversão pela via do recurso extraordinário, portanto, não deve ser superestimada.
O ponto de maior rendimento para a defesa criminal não está em contestar a tese depois de consolidado o prejuízo, e sim em agir antes que ele se forme. Diante de novo crime no curso do livramento, a atuação técnica precisa antecipar a aritmética concreta do caso. Em algumas situações, interessará provocar a suspensão tempestiva do benefício e a posterior unificação das penas, para que o tempo de prisão cautelar seja preservado dentro de uma execução única. Em outras, quando o saldo da primeira pena for elevado, interessará o oposto, deixar o período de prova se exaurir para assegurar a extinção pela súmula 617. A escolha não é dogmática, é estratégica, e exige do advogado um cálculo cuidadoso de cenários a partir das datas, do saldo e do tempo de custódia.
O Tema 1.367 oferece segurança e uniformidade onde antes havia oscilação, e esse é um mérito que não se deve menosprezar. Resta, contudo, o desconforto de uma solução que, em nome da pureza lógica do sistema, transfere ao condenado o custo de uma falha que era do Estado. A advocacia criminal que leva a sério a função da detração tem aqui um campo fértil de trabalho, menos na retórica da inconstitucionalidade e mais na engenharia fina da execução, onde poucos dias de diferença no termo inicial decidem meses de liberdade.