Judicialização da saúde: Consequências ao setor farmacêutico

A Constituição Federal de 1988 consagrou, em seu texto, uma das mais amplas e complexas obrigações estatais: a garantia do direito à saúde. Tal prerrogativa foi inicialmente prevista no art. 6º da Carta Magna e posteriormente reforçada e instrumentalizada por dispositivos constitucionais específicos (arts. 196 a 200), bem como por legislação infraconstitucional (e.g. lei 8.080/90 e decreto 7.646/11), que viabilizam a efetivação desse direito fundamental.

Em uma análise do texto constitucional, observa-se a intenção do constituinte de conferir máxima efetividade ao direito à saúde, atribuindo ao Estado o dever de prestar assistência integral aos cidadãos, inclusive mediante o fornecimento dos tratamentos e medicamentos necessários à preservação e recuperação da saúde.

Nessa perspectiva, a Constituição Federal atribuiu ao Poder Público a responsabilidade de assegurar acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de saúde, conforme estabelece o art. 196 da Carta Republicana:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Em outras palavras, a Constituição Cidadã buscou assegurar a todos os indivíduos sob sua égide os meios necessários à efetivação do direito à saúde. Tal compromisso também encontra respaldo no inciso II do art. 198 da Carta Magna, que consagra a integralidade da assistência como uma das diretrizes estruturantes do sistema público de saúde:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; (g.n.)

As disposições constitucionais, nesse sentido, evidenciam a assunção, pelo Poder Público, das obrigações inerentes à efetivação do direito à saúde, incluindo o tratamento farmacológico mediante o fornecimento de medicamentos.

Judicialização da saúde: evolução jurisprudencial (Temas 6 e 1.234 do STF)

A judicialização da saúde não constitui fenômeno recente. Antes mesmo da fixação das teses pelos Temas 6 e 1.234 do STF, já era frequente o ajuizamento de demandas voltadas ao fornecimento de medicamentos, inclusive daqueles não incorporados ao SUS - Sistema Único de Saúde.

O cenário era orientado, sobretudo, pelos critérios estabelecidos pelo STJ no Tema 106, segundo o qual o fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS era admitido desde que preenchidos determinados requisitos, como a imprescindibilidade do tratamento, a inexistência de substituto terapêutico disponível na rede pública, o registro na ANVISA e a incapacidade financeira do paciente.

Embora tais parâmetros tenham representado importante avanço na racionalização das decisões judiciais, sua aplicação revelou-se heterogênea, permitindo significativa expansão da judicialização com base em critérios nem sempre uniformes e frequentemente dissociados das avaliações técnico-científicas realizadas pelos órgãos competentes.

Esse panorama foi substancialmente alterado com a fixação das teses dos Temas 6 e 1.234 pelo STF. No julgamento do Tema 6, a Corte estabeleceu que o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS não deve ocorrer como regra geral, sendo admissível apenas em hipóteses excepcionais, desde que observados requisitos rigorosos, como a demonstração de imprescindibilidade clínica, a inexistência de substituto terapêutico, a incapacidade financeira do paciente e o respaldo em evidências científicas de alta qualidade.

Paralelamente, o Tema 1.234 introduziu parâmetros voltados à organização processual dessas demandas, disciplinando questões como competência jurisdicional e repartição de responsabilidades entre os entes federativos, especialmente nos casos envolvendo medicamentos não incorporados às políticas públicas.

Nesse novo contexto, observa-se não apenas a continuidade da judicialização da saúde, mas também uma tentativa de racionalização e contenção de seus excessos, mediante maior deferência às instâncias técnicas e às políticas públicas de incorporação de tecnologias em saúde.

Ainda assim, dados empíricos revelam que a judicialização permanece em expansão, com impacto significativo sobre as finanças públicas. Conforme levantamento do Conselho Nacional de Justiça, entre janeiro de 2024 e agosto de 2025, foram recebidos cerca de 600 mil processos1. Além disso, segundo artigo publicado pelo IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, em 2024, o Ministério da Saúde acumulou uma despesa de R$ 3.2 bilhões referente às demandas judiciais de medicamentos2.

Os efeitos desse fenômeno transcendem, contudo, os impactos suportados pelo erário, alcançando também, cada vez mais, o setor privado.

Transferência de obrigações do Poder Público ao setor privado

Paralelamente ao crescimento das demandas judiciais, observa-se a recorrente incapacidade do Poder Público de cumprir tempestivamente as decisões que lhe impõem o fornecimento de medicamentos. Embora tais descumprimentos representem afronta à autoridade judicial e comprometam a efetividade do direito à saúde, raramente acarretam consequências mais gravosas aos entes estatais, limitando-se, em regra, ao bloqueio de valores.

Nesse contexto, a inércia estatal frequentemente resulta na transferência imediata da obrigação a fabricantes e distribuidoras, que passam a ser intimados para cumprir a ordem judicial sob pena de astreintes e outras sanções. A assimetria desse tratamento é evidente, uma vez que particulares são submetidos a medidas coercitivas mais severas do que aquelas usualmente aplicadas ao próprio Estado.

Além disso, muitas dessas decisões desconsideram as limitações operacionais e logísticas da indústria farmacêutica, impondo prazos e condições incompatíveis com a realidade de fabricantes que, não raras vezes, sequer atuam diretamente na distribuição dos medicamentos demandados.

Ademais, a tese firmada no Tema 1.234 reforça a observância, como referência objetiva, ao PMVG - Preço Máximo de Vendas ao Governo nas hipóteses de fornecimento judicial, visando à comprovação de viabilidade orçamentária e compatibilidade de preço, sem, contudo, considerar adequadamente os custos logísticos envolvidos.

Essa dinâmica contrasta com a lógica das compras públicas em larga escala, nas quais os custos de transporte são diluídos pelo volume contratado. Na judicialização, ao contrário, a aquisição de pequenas quantidades torna o frete um elemento de custo desproporcional, por vezes próximo ao próprio valor de comercialização pelo PMVG, o que é frequentemente ignorado nas decisões judiciais.

Como consequência, os custos logísticos elevados, aliados ao baixo volume demandado, podem tornar o fornecimento economicamente desvantajoso, ou mesmo inviável, para fabricantes e distribuidoras, encerrando verdadeira transferência de ônus financeiro e operacional, que, em sua origem constitucional, compete ao Estado.

Efeitos na esfera privada e restrição à liberdade de contratar

A imposição compulsória de fornecimento de medicamentos às empresas farmacêuticas revela significativa intervenção na esfera privada, na medida em que restringe a autonomia de fabricantes e distribuidores. Trata-se de limitação à liberdade de contratar, frequentemente acompanhada da aplicação de medidas coercitivas destinadas a assegurar o cumprimento da ordem judicial.

Essa dinâmica evidencia uma forma de responsabilização indireta do setor privado, que passa a absorver os efeitos da falha estatal, assumindo obrigações que não lhe são originariamente atribuídas.

A liberdade de contratar, como corolário da autonomia da vontade e da livre iniciativa, compreende a faculdade de contratar ou não, de escolher a contraparte e estipular as condições negociais. Ainda que não se trate de prerrogativa absoluta, sua restrição deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

A imposição de sanções agrava esse cenário ao transformar a obrigação em verdadeiro constrangimento institucionalizado, reduzindo a possibilidade de negociação e de adaptação às condições fáticas concretas de cumprimento - como as relativas aos entraves logísticos - que poderia, em verdade, favorecer a própria efetividade das decisões judiciais.

Conclusão

A tutela do direito à saúde constitui imperativo constitucional que, em determinadas circunstâncias, justifica a intervenção do Poder Judiciário. Todavia, a transferência de obrigações tipicamente estatais ao setor privado, sobretudo por meio de imposições coercitivas, deve ser examinada com cautela, a fim de evitar medidas desproporcionais que comprometam a liberdade de contratar e a autonomia da iniciativa privada.

Mostra-se necessário, para o adequado equilíbrio da relação em análise, que as determinações de atuação subsidiária do setor privado, voltadas à mitigação da inércia estatal, sejam precedidas de efetivo diálogo com a indústria farmacêutica, levando-se em conta as especificidades do setor e a viabilidade prática das obrigações impostas.

Igualmente necessária é a revisão dos mecanismos coercitivos aplicados, de modo a mitigar ônus desproporcionais atribuídos às entidades privadas em hipóteses de descumprimento.

A adoção dessas medidas tende a contribuir para a correção dos descompassos atualmente verificados, em especial a aplicação de sanções a agentes do setor farmacêutico, que atuam frequentemente para suprir uma inércia Estatal, e a ausência de sanções mais gravosas ao ente público efetivamente responsável pela garantia ao direito à saúde. Com isso, viabiliza-se a abertura de espaço para uma modelo mais equilibrado, que concilie a efetividade do direito à saúde com a preservação da liberdade de contratar.