1. Introdução
A disciplina da produção antecipada de provas no CPC de 2015 representa mudança significativa na forma como o sistema processual brasileiro compreende a função da atividade probatória. Ao reconhecer expressamente a possibilidade de sua utilização para além de situações de urgência e de sua vinculação necessária à futura propositura de demanda judicial, o legislador conferiu centralidade à ideia de um direito autônomo à prova, apto a ser exercido de maneira independente da declaração de um direito material em caso concreto. Essa opção desloca a prova de uma lógica instrumental para um plano mais amplo, no qual assume funções informativas, preventivas e racionalizadoras do acesso à justiça.
Esse redesenho dogmático projeta efeitos relevantes quando a controvérsia subjacente se encontra submetida à arbitragem. Embora a compatibilidade entre a jurisdição arbitral e a concessão de tutelas de urgência, inclusive aquelas voltadas à preservação de meios de prova, esteja hoje amplamente reconhecida, a ampliação das hipóteses legais de produção antecipada de provas suscita dúvidas quanto à definição da jurisdição competente nos casos em que a pretensão probatória não se funda na urgência e a convenção de arbitragem não contempla, de modo expresso. Nesse contexto, a autonomia do direito à prova, afirmada pelo CPC, passa a tensionar os limites objetivos da cláusula compromissória e a própria extensão da jurisdição arbitral.
A relevância prática e teórica do tema foi intensificada pelo recente posicionamento do STJ, que admitiu a competência do tribunal arbitral para processar e julgar a produção antecipada de provas sem urgência, ainda que inexistente previsão específica na cláusula compromissória. A decisão reacendeu o debate acerca da natureza jurídica dessa ação, da função sistêmica atribuída às hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 381 do CPC e da compatibilidade dessas finalidades com a lógica própria da arbitragem. As reações críticas evidenciam que a controvérsia não se resolve apenas no plano da autonomia privada, mas exige reflexão mais aprofundada sobre os fundamentos e os limites da tutela probatória em ambientes jurisdicionais distintos.
À vista disso, o presente artigo propõe-se a examinar a admissibilidade da produção antecipada de provas no âmbito da arbitragem, distinguindo-se as hipóteses fundadas na urgência daquelas desprovidas desse requisito. Busca-se analisar o regime jurídico da produção autônoma de provas à luz do CPC de 2015, identificar os critérios relevantes para a definição da competência jurisdicional em contextos arbitrais e avaliar as principais construções que se formaram em torno do tema, com especial atenção às divergências quanto à extensão da cláusula compromissória e à autonomia do direito à prova.
A investigação desenvolve-se por meio de pesquisa jurídico-dogmática, de natureza qualitativa, baseada na análise da legislação vigente, pela abordagem dedutiva. Adota-se abordagem analítico-sistemática, orientada pela coerência interna do ordenamento processual e pela articulação entre os princípios que regem a tutela do direito à prova e a arbitragem como método jurisdicional de resolução de controvérsias.
2. A produção antecipada de provas no CPC de 2015
O CPC, ao disciplinar a produção autônoma de provas, estabelece as situações em que se admite o manejo desse instrumento processual, conforme delineado nos incisos do art. 3811. A primeira hipótese de admissibilidade refere-se à existência de risco concreto de que a apuração de determinado fato venha a se tornar inviável ou excessivamente onerosa no tempo, seja em razão da natureza transitória do objeto probatório, seja em decorrência de circunstâncias fáticas suscetíveis de alteração ou perecimento.
O segundo fundamento legal relaciona-se à função instrumental da prova como meio apto a favorecer soluções consensuais ou outros mecanismos adequados de resolução de controvérsias, ao permitir que as partes tenham acesso prévio a informações relevantes para a avaliação racional de seus interesses e possibilidades jurídicas. Por fim, é revista no inciso III a hipótese em que o conhecimento antecipado dos fatos, obtido mediante a produção probatória, possa servir como critério objetivo para a decisão de propor, delimitar ou mesmo evitar o ajuizamento de demanda judicial, contribuindo para a racionalização do uso da jurisdição.
Não obstante a previsão expressa das hipóteses constantes do art. 381 do CPC de 2015, parte doutrina sustenta que o referido dispositivo não possui caráter exaustivo quanto às situações em que se admite o exercício autônomo do direito à prova2. Nessa linha interpretativa, conforme exposto por Talamini3, o rol legal deve ser compreendido como exemplificativo, e não como limitação ao acesso à atividade probatória.
Sob essa perspectiva, a admissibilidade da produção autônoma de provas encontra fundamento suficiente sempre que o requerente demonstrar a existência de interesse jurídico concreto na obtenção do elemento probatório, ainda que a situação fática apresentada não se amolde, de maneira estrita, às hipóteses descritas nos incisos do art. 381. Tal compreensão decorre da própria concepção da prova como objeto de um direito autônomo, cuja tutela não se esgota na lógica instrumental clássica voltada exclusivamente à futura propositura de ação4.
Ainda que se admita uma leitura ampliativa das hipóteses legais, mostra-se metodologicamente relevante apreender a racionalidade subjacente às situações expressamente contempladas. No que se refere ao inciso I do art. 381 do CPC, a finalidade consiste em viabilizar a colheita do elemento probatório diante da probabilidade de deterioração, desaparecimento ou inviabilização futura do meio de prova. Nessa conformação, a produção autônoma assume feição funcionalmente cautelar, voltada à preservação da utilidade do resultado probatório5.
A urgência que legitima essa modalidade de tutela, contudo, não se confunde com aquela exigida para a concessão de tutelas provisórias de natureza antecipatória ou cautelar, nos moldes tradicionais do sistema processual. No âmbito da produção autônoma de provas, o requisito apresenta contornos próprios, uma vez que a medida não se projeta, ao menos de forma imediata, sobre a definição de posições jurídicas substanciais, nem implica antecipação de efeitos típicos do provimento final de mérito.
Em razão dessa característica, o encargo argumentativo imposto ao requerente revela-se menos rigoroso quando comparado às tutelas provisórias, pois a atividade probatória, em sua fase inicial, tende a produzir repercussões limitadas na esfera jurídica do requerido. Tal circunstância, entretanto, não autoriza a conclusão de que o deferimento da medida se dê de forma automática ou desprovida de controle jurisdicional. A admissibilidade da produção da prova permanece condicionada à observância de seus limites internos, relacionados à pertinência, necessidade e adequação do meio probatório, bem como de seus limites externos, vinculados aos pressupostos processuais e às garantias do contraditório e da proporcionalidade.
Ressalte-se que, a produção autônoma de provas não se identifica, sob o ponto de vista dogmático-processual, com a tutela cautelar em caráter antecedente. Embora ambas as técnicas processuais sejam prévias à instauração de uma demanda principal, tratam-se de instrumentos distintos, estruturados a partir de pressupostos normativos, finalidades e regimes jurídicos próprios6.
Por outro lado, em sentido diverso do modelo adotado pelas legislações processuais anteriores, o CPC de 2015 promoveu alteração relevante ao reconhecer, de modo expresso, a admissibilidade da produção autônoma de provas em contextos que não se encontram condicionados à demonstração de urgência. Tal opção legislativa representa um deslocamento conceitual em relação à tradição anterior, na qual a antecipação da atividade probatória estava predominantemente associada à necessidade de preservação do meio de prova diante de risco7.
No novo regime, o legislador adotou formulação deliberadamente aberta, ao contemplar, nos incisos II e III do art. 381, hipóteses em que a produção probatória se justifica por razões de funcionalidade sistêmica do processo, e não pela urgência temporal. Nessas situações, a prova é admitida como instrumento apto a subsidiar mecanismos adequados de resolução de conflitos, inclusive de natureza consensual, bem como como meio de obtenção de conhecimento prévio dos fatos capaz de orientar a decisão racional acerca da propositura, delimitação ou dispensa do ajuizamento de demanda judicial.
Essa ampliação normativa revela uma concepção mais flexível da atividade probatória8, alinhada à compreensão da prova como objeto de tutela jurisdicional autônoma e como elemento estruturante de um sistema processual orientado à eficiência, à racionalização do acesso à jurisdição e à redução de litígios desnecessários, sem que isso implique a mitigação das garantias processuais fundamentais.
Já, nas hipóteses contempladas nos incisos II e III do art. 381 do CPC, a atividade probatória assume função eminentemente informativa, na medida em que o conhecimento antecipado dos fatos pode influenciar, de forma decisiva, a definição das condutas a serem adotadas pelo interessado. A prova produzida, nesses casos, tem potencial para fornecer subsídios objetivos à avaliação de alternativas jurídicas e extrajurídicas, permitindo a ponderação acerca da conveniência de adotar ou abster-se de determinadas iniciativas, como a celebração de negócios jurídicos, a adoção de providências administrativas ou a propositura de demanda judicial9.
A partir dessa lógica, a produção antecipada pode operar como mecanismo de racionalização do acesso à jurisdição, ao revelar, previamente, a consistência fática de uma eventual pretensão, já que independe da existência de um direito10. Quando o conteúdo probatório obtido evidencia a fragilidade dos fundamentos de fato que sustentariam a propositura de ação, o procedimento pode atuar como fator de desestímulo ao ajuizamento de demandas desprovidas de lastro probatório suficiente. Nesse sentido, produção antecipada de provas não se limita a viabilizar a formulação de pretensões, mas também pode desempenhar papel relevante na contenção de litígios infundados, contribuindo para a utilização mais criteriosa da tutela jurisdicional11.
3. A produção antecipada de provas e a arbitragem: Uma delimitação inicial
À luz da possibilidade de submissão à arbitragem das controvérsias relacionadas ao direito à produção de provas, admite-se que as partes, no exercício da autonomia privada, estabeleçam, por meio de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral, que eventuais disputas dessa natureza sejam apreciadas por tribunal arbitral12. Nessa hipótese, a definição da jurisdição decorre diretamente da vontade manifestada pelas partes, não se verificando, em princípio, óbice à atuação do juízo arbitral na condução do procedimento probatório13.
Quando a convenção de arbitragem contempla de forma expressa a produção autônoma de provas, a competência do tribunal arbitral apresenta-se de maneira clara, uma vez que a matéria se encontra abrangida pelo âmbito objetivo da convenção14. A controvérsia emerge, contudo, nas situações em que a cláusula compromissória é silente quanto a esse ponto específico. Nesses casos, coloca-se em debate se a autonomia reconhecida ao direito à prova seria suficiente para dissociá-lo da relação jurídica material submetida à arbitragem, sobretudo quando a medida probatória não se justifica por razões de urgência15.
Tal questionamento envolve a delimitação do alcance da convenção arbitral e a definição dos contornos da competência do tribunal arbitral diante de um procedimento que, embora relacionado ao conflito subjacente, pode ser instaurado de forma independente e com finalidade predominantemente informativa.
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