O instituto do Acordo de Não Persecução Penal, disposto no art. 28-A do CPP, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da lei 13.964/19 ("Pacote Anticrime"), unindo-se a outros institutos despenalizadores, como a suspensão condicional do processo e a transação penal.
Aliás, há mais de uma década, na esteira de tendência internacional, o Brasil inseriu o instituto da colaboração premiada (art. 6º, da lei 12.850/13) como mecanismo negocial, para incentivar os acusados a colaborarem com a persecução penal, em troca de benefícios, especialmente a redução da pena.
Esses novos instrumentos de política criminal foram aos poucos sendo incorporados para racionalizar a atuação do Ministério Público e empregar novas diretrizes no processo penal.
A relevância do instituto do Acordo de Não Persecução Penal já vinha sendo debatida anos antes e, não por outra razão, o Conselho Nacional do Ministério Público o previa como política criminal na resolução 181/17, alterada pela resolução 183/18.
Essencialmente, o Acordo de Não Persecução Penal é uma alternativa à propositura de ação penal para crimes que a norma permitir, consistente em um negócio jurídico processual firmado entre o Ministério Público e o investigado, este último sempre assistido por um defensor.
Isso significa que, em casos em que se verifica indícios suficientes de autoria e materialidade, caberá ao membro do Ministério Público, antes de oferecer a denúncia, analisar o preenchimento ou não dos requisitos autorizadores previstos em lei para a propositura do acordo.
O art. 28-A do CPP estabelece como pressupostos jurídicos para o cabimento do instituto, que (i) não seja caso de arquivamento e (ii) exista confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal pelo investigado.
Na mesma linha, o dispositivo elenca os requisitos objetivos para tanto. São eles: (i) que não se trate de infração praticada com violência ou grave ameaça; (ii) que a pena mínima cominada no tipo seja inferior a quatro anos (consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso); (iii) que não seja cabível a transação penal; e, (iv) que não se trate de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Como requisitos subjetivos, (i) que o investigado não seja reincidente; (ii) que a conduta criminal não seja habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (iii) que o investigado não tenha sido beneficiado nos últimos cinco anos com Acordo de Não Persecução Penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e, (iv) que a celebração do acordo atenda ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Preenchidas essas exigências legais, o Ministério Público deve estipular na proposta do acordo as suas condições, dentre elas (i) a reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; (ii) a renúncia voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (iii) a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito em questão, diminuída de um a dois terços; (iv) o pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução penal; e, (v) o cumprimento de eventual outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal praticada.
Por se tratar de hipótese de discricionariedade mitigada do Ministério Público, o CPP previu a supervisão judicial, estabelecendo que o juiz poderá recusar homologar o acordo que não atender aos requisitos legais, como dispõe o §6º, do art. 28-A. A sua fiscalização ficará a cargo do Ministério Público e do juízo da execução, sendo assegurado a ampla defesa ao investigado.
Cumprido integralmente o acordo, será declarada extinta a punibilidade do investigado, nos termos do §13º, do art. 28-A.
Noutro lado, em caso de descumprimento e este não sendo justificável, o acordo será rescindido e encaminhado ao juízo de origem, para que o Ministério Público ofereça a denúncia.
Na hipótese de recusa no oferecimento do instituto por parte do Ministério Público, o investigado poderá recorrer ao órgão superior de revisão do Ministério Púbico estadual ou federal, nos termos do artigo 28-A, §14º, do CP.
Como se pode observar, a propositura do acordo ao acusado é uma discricionariedade do Ministério Público, a partir da análise do caso concreto e do preenchimento dos requisitos legais, não sendo este um direito subjetivo do acusado, tampouco uma obrigação do Ministério Público.
Ou seja, poderá o titular da ação penal, ainda que preenchidos os requisitos legais, entender que no caso concreto o Acordo de Não Persecução Penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
É neste ponto que se impõe a seguinte reflexão: o ANPP é suficiente para a reprovação e prevenção do grave crime de racismo?
O crime de racismo está previsto no art. 20, da lei 7.716/89, e consiste em induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O delito foi criado a partir de uma exigência de nossa Constituição Federal, a qual prevê em seu art. 3° que é um dos objetivos fundamentais do Estado promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A despeito do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos acima mencionados, o STF e o STJ vêm consolidando o entendimento de que o Acordo de Não Persecução Penal não se aplica aos crimes raciais, por se tratar de condutas de elevada gravidade que, inclusive, foram alçadas pelo legislador à condição de inafiançáveis e imprescritíveis , revelando-se o ANPP absolutamente insuficiente para sua reprovação e prevenção.
Importante lembrar que recentemente, o STF enquadrou a intolerância religiosa, a homofobia e a transfobia como crimes de racismo, ao reconhecer omissão legislativa quanto ao tema.
Nesses julgamentos, limites e conceitos foram fixados pela Suprema Corte, como ocorreu no RHC 222.599/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, que vetou a possibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal em crimes raciais.
De forma bastante acertada, o Ministro pontuou que o bem jurídico tutelado no crime de racismo (dignidade e a igualdade racial) não pode ser objeto de qualquer negociação jurídica, sob pena de se esvaziar o caráter pedagógico inerente ao processo de enfrentamento e redução das desigualdades raciais. Vejamos:
"A desconsiderar a necessária proteção dessa população inegavelmente vulnerável, referida política criminal ‘despenalizadora’ finda por reverberar no reconhecimento de que o malferimento a determinados bens jurídicos, ainda que penalmente protegidos, não se constituem de status suficiente a conclamar maior rigor da repressão estatal – o que, como visto, é exatamente o oposto do que exige o texto constitucional e os compromissos assumidos internacionalmente. Ainda que, até o momento, sob o ponto de vista quantitativo, os crimes raciais sejam punidos com reprimenda que se adequa aos requisitos objetivos à apresentação de proposta de acordo de não persecução, os bens jurídicos protegidos, a dignidade e a cidadania racial não podem constar de objeto de qualquer negócio jurídico, sob pena de a pedagogia inserida na construção do processo de redução das desigualdades raciais perder seu norte substancial: o de aniquilar qualquer significação das pessoas negras como inferiores ou subalternas. "Despenalizar" atos discriminatórios raciais, nesta quadra da história, é contrariar o esforço - já insuficiente - para a construção da igualdade racial, levada a cabo na repressão de atos fundados em desprezíveis sentidos alimentados, diariamente, por comportamentos concretos e simbólicos reificadores de pessoas negras".
De igual modo, no julgamento do HC 154.248/DF, também de relatoria do ministro Edson Fachin, restou asseverado a importância de adotar interpretação que assegure o combate efetivo ao racismo, reconhecendo sua imprescritibilidade como forma de promover reparação histórica, responsabilização penal e prevenção dessa prática. Confira-se:
"Entendo que devemos dar aqui a interpretação que venha a permitir a efetivação plena do combate ao racismo previsto pela Constituição, porque somente com essa interpretação plena, que permita a efetivação do combate ao racismo, nós poderemos produzir efetivos e inúmeros resultados positivos para extirpar essa prática secular no Brasil, promovendo - e aqui vem a ideia de reparação, de redistribuição, de reconhecimento - uma espécie de compensação pelo tratamento aviltante historicamente aplicado à população negra no Brasil - a ideia de reparação -, viabilizando, dessa forma, um acesso diferenciado à responsabilização penal daqueles que tradicionalmente vêm desrespeitando e discriminando os negros - a ideia de redistribuição. E somente com isso nós poderemos atenuar, por meio dessas condenações penais - e aqui sempre o sentido de retribuição, mas o sentido de prevenção também -, esse sentimento de inferiorização que as pessoas racistas querem impor às suas vítimas. Parece-me que não podemos, de forma alguma, permitir que se aplique prescrição num caso que claramente demonstra que a agressora, a ora paciente, pretendeu inferiorizar a sua vítima, ofendendo-a em virtude de ser negra. Isso, a meu ver, é gênero racismo, espécie injúria racial, mas é do gênero racismo. Consequentemente, imprescritível".
Na mesma linha, no julgamento do HC 252.397/SP, a ministra Carmen Lúcia apontou que "Embora o crime de racismo não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, é um delito de tamanha gravidade, objeto de mandado de criminalização específico na Constituição da República, que a ele atribuiu as características de crime inafiançável e imprescritível. Não se mostra compatível com a Constituição a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal que tenha por objeto crime racial.".
Por sua vez, o STJ, nos autos do AgRg no ARESP 2.607.962/GO, também decidiu pela inaplicabilidade do ANPP a autores de atos homofóbicos, com fundamento na insuficiência do ajuste proposto à reprovação e prevenção do crime. Consignou-se que "Na espécie, o Tribunal de origem, na apreciação do recurso ministerial, manteve afastada a pretensão de homologação do ANPP celebrado entre o Parquet e a ora recorrida, envolvendo a suposta prática de atos homofóbicos, conduta que se enquadra, em tese, na lei 7.716/1989 ou no art. 140, § 3º, do CP, com fundamento na insuficiência do ajuste proposto à reprovação e prevenção do crime, objeto de investigação, à luz do direito fundamental à não discriminação, entendimento que se coaduna com a jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior".
Nesta mesma linha, o STJ, ao julgar o recurso especial 2.134.594/CE, de relatoria da ministra Daniela Teixeira, em caso que tratou do crime de racismo na modalidade antissemita, deixou assentado que não é cabível a aplicação de institutos despenalizadores diante da gravidade dos fatos e dos limites da liberdade de expressão, que não abrange manifestações ilícitas que incitem o ódio e discriminação, bem como do impacto estrutural do preconceito. Vejamos:
"Os fatos imputados ao recorrente revestem-se de enorme gravidade. Não há dúvidas que a Constituição Federal, em seu art. 5º, estabelece no rol de direitos e garantias fundamentais, as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, o acesso à informação e a vedação à censura. De igual modo, o art. 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos traz: "toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideais de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha." Todavia, esse direito não é absoluto, assim publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, os limites da indagação científica e da pesquisa histórica, degradando-a ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de manifestação do pensamento, pois o direito à livre expressão não pode compreender, em seu âmbito de tutela, exteriorizações revestidas de ilicitude penal. (STF, HC 82424, relator o ministro MOREIRA ALVES, relator para acórdão, o ministro MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19/03/2004 PP,00024; EMENT VOL 02144-03; PP,00524). Não se pode admitir, portanto, que se minimize a importância de atos de preconceito de raça, religião, cor ou gênero. Tais atos impactam de maneira significativa a vida de muitas pessoas ao redor do mundo, mesmo nos tempos atuais. De igual modo, é salutar reconhecer que atos preconceituosos não estão restrito apenas a escritos, expressões, desenhos ou falas preconceituosas e de evidente ódio racial. Se revelam, também, em sistemas estruturais de desigualdade, como discrepâncias na educação, no emprego, no sistema de justiça criminal e na saúde, os quais frequentemente impactam de forma desproporcional as minorias. Negar ou minimizar atos da natureza dos imputados, pode contribuir para a perpetuação dessas disparidades e dificultar a implementação de transformações significativas. Assim, correto o entendimento do Ministério Público Federal em não oferecer o ANPP".
Neste mesmo caso, em sede do recurso extraordinário 1.532.157/CE, o ministro relator Alexandre de Moares asseverou que "o oferecimento do acordo de não persecução penal ao autor de tão grave conduta seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime de racismo, que de tão repugnante foi alçado à condição de inafiançável e imprescritível pelo legislador constituinte.".
Assim, ao nosso ver e em consonância com o atual entendimento das Cortes Superiores, aquele que pratica o crime de racismo não preenche os requisitos necessários para a celebração do ANPP, uma vez que a sua propositura pressupõe que a medida seja necessária para a reprovação e prevenção do delito. No caso dos crimes de racismo, essa premissa não se sustenta, dada a extrema gravidade da conduta.
Ainda que, sob o ponto de vista quantitativo, os crimes raciais sejam punidos com reprimenda que se adequa aos requisitos objetivos à apresentação de proposta de ANPP, os bens jurídicos protegidos não podem ser objeto de qualquer negociação, sob pena de esvaziar a função pedagógica inerente ao processo de redução das desigualdades raciais.
Diante disso, revela-se incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro qualquer possibilidade de flexibilização do rigor na repressão de tais condutas, sendo inadequada a adoção de medidas consensuais que impliquem em verdadeiro benefício ao agente que promove a segregação, o preconceito e a discriminação.
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1. https://www.cnmp.mp.br/portal/images/CALJ/resolucoes/Resoluo-181---verso-completa---cfe-res-317.pdf
2. Constituição Federal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.