Acórdão 595/26 da 1a câmara do TCU reacende um debate importante relacionado ao dever de prestar contas e à distribuição do ônus da prova nos processos de controle externo.
Dever de prestar contas não significa presunção de culpa
A Constituição estabelece que se alguém utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar dinheiros, bens e valores públicos, deverá fazê-lo em observância à lei, à legitimidade e à economicidade. Os arts. 70 e 71, II, da CRFB consagram a exigência republicana de que todo aquele que atua na gestão de recursos da sociedade tem o dever de prestar contas.
A prestação de contas é um importante instrumento de accountability, que viabiliza o controle social, a transparência, a fiscalização e a eventual responsabilização do mau gestor. Como decorrência desse dever, cabe ao gestor público apresentar documentos e informações ao tribunal de contas, órgão que recebeu a competência constitucional para fiscalizar e decidir se os atos por ele praticados foram ou não aderentes ao ordenamento jurídico.
Mas há um limite que não se pode perder de vista. O dever de prestar contas não transforma o gestor em presumidamente culpado, nem dispensa o tribunal de contas de demonstrar a irregularidade que afirma existir. Quando o processo de controle externo puder resultar em imputação de débito ou aplicação de sanções (caso das multas, da inabilitação para o exercício de funções públicas e da declaração de inidoneidade), entram em cena as garantias próprias do devido processo legal sancionador.
A Constituição assegura o devido processo legal (art. 5º, LIV), garante o contraditório e a ampla defesa também nos processos administrativos (art. 5º, LV) e consagra a presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII). Embora este último dispositivo, em sua literalidade, se refira à esfera penal, sua lógica irradia efeitos sobre o direito administrativo sancionador, impedindo que a dúvida probatória seja resolvida contra o acusado.
É nesse contexto que o acórdão 595/26-TCU-1a câmara1, proferido em tomada de contas especial e relatado pelo ministro Benjamin Zymler, ganha importância. No julgado, foi reafirmado o entendimento de que o ônus da prova em processos de fiscalização segue a lógica do art. 373 do CPC, cabendo ao órgão fiscalizador demonstrar as irregularidades e aos responsáveis apresentar provas contrárias a partir das evidências colhidas. O julgado se soma a precedentes anteriores2e reforça uma orientação compatível com as garantias processuais que incidem sobre o processo de controle externo.
O art. 373 do CPC como referência para a atividade probatória
O art. 373 do CPC3 estabelece que incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. A regra não se transporta de forma automática aos processos que tramitam nos tribunais de contas, que possuem natureza e ritos próprios, definidos na lei orgânica e no regimento interno de cada corte. Ainda assim, ela oferece uma diretriz importante, que deve orientar a atuação do órgão de controle externo, segundo a qual a parte que afirma um fato juridicamente relevante deve prová-lo.
Essa premissa tem aplicação especialmente clara nos processos de fiscalização. Se a unidade técnica afirma que houve superfaturamento, inexecução contratual, pagamento indevido, dano ao erário ou ato violador das normas de direito público, deve indicar os critérios utilizados, as evidências coletadas e o nexo que liga o fato apurado ao responsável.
Ao acusado, por sua vez, cabe apresentar os elementos capazes de infirmar a conclusão do órgão de controle, demonstrando as circunstâncias impeditivas, modificativas ou extintivas de sua responsabilidade.
Prestação de contas: Dever primário do gestor
Na prestação de contas, o processo nasce do próprio exercício da função pública e da necessidade periódica de verificação da gestão dos recursos públicos, como importante instrumento de accountability. Aqui, o gestor tem o dever primário de apresentar todas as informações e documentos necessários e suficientes para verificação da boa e regular administração dos recursos públicos. Se o fizer tempestivamente, ele cumpre sua obrigação de apresentar as contas ao tribunal.
Esse dever decorre da posição institucional do gestor. Foi ele quem praticou os atos, ordenou as despesas, acompanhou a execução e teve acesso direto aos documentos da gestão. Por isso, como decorrência do princípio republicano, é legítimo que o ordenamento lhe imponha o dever de prestar contas de forma completa, organizada e tempestiva, assumindo as consequências legais em caso de descumprimento.
Uma vez prestadas as contas, o tribunal pode aprová-las, aprová-las com ressalvas ou rejeitá-las. Neste último caso, deve indicar de modo fundamentado quais informações, documentos ou evidências afastam a regularidade da gestão examinada.
Há, portanto, uma distinção importante. Em um primeiro momento, cabe ao gestor prestar contas, isto é, apresentar os elementos necessários ao exame de sua gestão pelo órgão de controle externo. Se o tribunal pretender recusá-las e sancionar o responsável, passa a caber-lhe o ônus de demonstrar as razões concretas para a irregularidade imputada.
Assim, não é toda falha documental que autoriza presumir a ocorrência de uma irregularidade, levando à conclusão pela imputação de débito ou pela aplicação de sanções. Deficiências de documentação podem justificar diligências, determinações, recomendações, ressalvas e, em determinadas hipóteses, até sanções específicas, como nos casos de descumprimento injustificado de diligência.
Mas, quando o tribunal de contas pretende reconhecer uma irregularidade ou imputar um débito a determinado gestor, deve demonstrar, no caso concreto, a presença dos elementos necessários à responsabilização, cabendo-lhe o ônus da prova.
Fiscalizações e tomadas de contas especiais
Nos processos de fiscalização - aqui abrangidas as auditorias, inspeções, denúncias e representações -, a lógica probatória assume contornos diversos. O processo não se instaura para avaliação ordinária da gestão, mas para apurar fatos determinados ou indícios de irregularidade. A unidade técnica define critérios, reúne evidências, avalia causas, identifica achados e propõe encaminhamentos.
Nesses casos, a inversão ampla do ônus da prova é incompatível com o devido processo legal, não se legitimando com base em um dever genérico de prestar contas. Os papéis de trabalho da auditoria, as evidências coletadas e as situações descritas no relatório do corpo técnico são essenciais para permitir que o jurisdicionado compreenda a imputação, exerça o contraditório e submeta sua defesa ao colegiado do tribunal de contas. Na falta de tais elementos, a irregularidade não se sustenta.
A tomada de contas especial merece a mesma cautela. Embora seja um processo de contas, não se confunde com a prestação de contas ordinária. A tomada de contas especial é instaurada para apurar fatos, identificar responsáveis, quantificar dano e viabilizar eventual ressarcimento ao erário.4 Justamente por ter essa finalidade apuratória, ressarcitória e sancionatória, não pode levar a condenações com base em presunções, sendo fundamental a demonstração da efetiva ocorrência de dano aos cofres públicos.
Quando o próprio tribunal de contas não dispõe de elementos suficientes para afirmar a existência do dano (an debeatur) e sua quantificação (quantum debeatur), a dúvida técnica deve ser resolvida em favor do jurisdicionado, incidindo o princípio da presunção de não culpabilidade e o brocardo in dubio pro reo.
Revelia não supre a necessidade de prova
A mesma lógica se aplica à revelia. A ausência de defesa pode permitir o prosseguimento do processo sem manifestação do responsável. Contudo, não significa que os fatos narrados pela unidade técnica, pelo denunciante ou pelo representante se tornem verdadeiros por mera presunção.
O art. 21, § 5º, do Regimento Interno do TCE-RJ expressa boa prática ao prever que “a revelia não implica necessariamente presunção de que sejam verdadeiros os fatos sob exame e/ou imputações levantadas contra os responsáveis, nem que estes tenham renunciado a direito material”. A nosso ver, a regra é correta porque o processo de controle externo lida com interesse público indisponível e busca a verdade material.
A jurisprudência do TCU também é firme nesse sentido. No acórdão 1990/25-2a câmara, por exemplo, foi afastado o efeito material da revelia, típico do processo civil, no processo de controle externo.5 Portanto, mesmo sem defesa, a condenação depende de prova suficiente da irregularidade, do dano e do nexo de causalidade.
Art. 28 da LINDB: A etapa subjetiva da responsabilização
A prova da irregularidade ou do dano e de sua autoria não encerra a análise. Quando se pretende responsabilizar pessoalmente agente público por decisão ou opinião técnica, é necessário observar o art. 28 da LINDB, segundo o qual o agente somente responde pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro.
Esse filtro não significa impunidade, nem impede o ressarcimento do dano efetivamente comprovado quando presentes os requisitos aplicáveis, mencionados anteriormente. O que ele impede é a responsabilização automática do agente público apenas porque, na visão do controlador, a decisão administrativa seria inadequada em determinado contexto. Cabe ao órgão de controle demonstrar, de forma concreta, que não se está diante de conduta de boa-fé, erro escusável, divergência interpretativa razoável ou decisão tomada dentro dos limites de tolerância próprios de contextos de incerteza.
Para aplicar sanções ou imputar débito, não basta provar a irregularidade do ato e sua autoria para, de forma automática, concluir pela responsabilização do agente público. É preciso comprovar a conduta praticada, o dano ou a irregularidade, o nexo causal e a presença de dolo ou erro grosseiro. Sem isso, a responsabilização se aproxima da responsabilidade objetiva, a qual não encontra amparo no regime jurídico aplicável à atividade de controle externo exercida pelos tribunais de contas.
Em suma, o art. 28 da LINDB reforça que a responsabilização do gestor público não pode decorrer apenas da posição que ocupava ou do dever genérico de prestar contas. A regra serve como importante vetor normativo para revisar a antiga compreensão, que se fazia presente na jurisprudência6 do TCU, segundo a qual caberia ao gestor provar, em qualquer hipótese, a idoneidade da aplicação dos recursos públicos. Essa orientação continua relevante para afirmar o dever do gestor de constituir a prestação de contas, mas não pode ser utilizada para dispensar o tribunal de demonstrar, no caso concreto, os pressupostos da responsabilização.
Conclusão
A distribuição do ônus da prova no controle externo possui nuances próprias, que a distinguem do processo civil. Na prestação de contas, cabe ao gestor apresentar a documentação necessária ao exame da gestão dos recursos públicos, e ao controlador demonstrar, de forma fundamentada, a eventual irregularidade que justifique a sua rejeição, a aplicação de sanção ou a imputação de débito.
Nos processos de fiscalização, cabe ao tribunal de contas comprovar, a partir das evidências coletadas, a irregularidade atribuída ao responsável. Na tomada de contas especial, a imputação de débito exige prova consistente da existência do dano e de sua quantificação. Em qualquer caso, a revelia não supre a ausência de prova nem autoriza, por si só, a responsabilização.
O dever de prestar contas é expressão direta do princípio republicano. Mas esse dever não elimina as garantias do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de não culpabilidade, tampouco dispensa o tribunal de observar o disposto no art. 28 da LINDB. Ter o dever de prestar contas, portanto, não significa ser presumidamente culpado, mas submeter a gestão dos recursos públicos a controle institucional, com observância de garantias que também vinculam o controlador.
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1 Enunciado: “Em tomada de contas especial instaurada com base em irregularidades verificadas em fiscalizações do TCU ou de outros órgãos, a distribuição do ônus probatório segue a disciplina do art. 373 do CPC, aplicada às peculiaridades da atividade de controle externo, competindo: a) à unidade técnica do Tribunal ou ao órgão instaurador demonstrar os fatos apurados, mediante a juntada das evidências que os suportam; b) aos responsáveis provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado de obter ressarcimento ou de punir a prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico que lhes foi atribuída.”
2 acórdão 3969/2025-Primeira Câmara, acórdão 1676/2021-Plenário, acórdão 1522/2016-TCU-Plenário e acórdão 721/2016-TCU-Plenário.
3 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.
4 A Instrução Normativa nº 98/2024 do Tribunal de Contas da União assim define a tomada de contas especial:
“Art. 2 º Tomada de contas especial é processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar a responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração dos fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis, e obter o respectivo ressarcimento.
Parágrafo único. Consideram-se responsáveis pessoas físicas ou jurídicas às quais possa ser imputada a obrigação de ressarcir o Erário.”
5 No mesmo sentido: acórdão 1567/2024-Segunda Câmara, acórdão 11477/2021-Primeira Câmara e acórdão 1009/2018 - PLENÁRIO.
6 acórdão 933/2013-Plenário, com o seguinte enunciado: “O ônus da prova da idoneidade no emprego de recursos públicos, no âmbito administrativo, recai sobre o gestor, obrigando-se este a comprovar a regular aplicação dos valores a ele confiados”. Também nesse sentido: acórdão 337/2019-Plenário, acórdão 6214/2016-Segunda Câmara, acórdão 2435/2015-Plenário, acórdão 1577/2014-Segunda Câmara, acórdão 2080/2013-Plenário, acórdão 933/2013-Plenário, acórdão 3134/2010-Segunda Câmara, acórdão 1189/2008-Primeira Câmara e acórdão 1996/2007-Plenário.