Dividido em três partes, este ensaio propõe um passeio pelas escolas do positivismo jurídico europeu, da Exegese francesa à Jurisprudência dos Valores do pós-guerra. O percurso é conhecido. O caminho, não. Em vez dos tratados, os autores buscam os romances de cada época - Victor Hugo, os Irmãos Grimm, Machado de Assis, Zola, Remarque, Thomas Mann -, para perguntar sobre o imaginário histórico que cercou o nascimento de cada uma dessas formas de pensar o direito.
Nesta primeira parte, duas escolas fundadoras e duas respostas opostas à mesma pergunta: onde encontrar o direito de uma nação?
Acompanhe a seguir a primeira parte de "A biblioteca dos positivistas".
Introdução: Um exercício de direito com literatura
Toda escola jurídica é filha de seu tempo e a história da dogmática jurídica moderna pode ser narrada de muitas formas. Tradicionalmente, é apresentada como uma sucessão de escolas, com seus respectivos expoentes e métodos de interpretação que se formam ao longo dos séculos XIX e XX. São retratos, claro, não apenas da evolução do pensamento jurídico, mas das conjunturas das forças políticas e culturais próprias de sua época. Um paralelo facilmente percebido se dá, é claro, com a literatura, em que os autores retratavam, entre as linhas de suas ficções, a realidade que lhes cercam, muitas vezes com mais sinceridade do que os documentos oficiais.
É justamente desse método literário que se aproveita a linha do Direito com Literatura. Entre seus outros primos ('direito como literatura', 'direito da literatura', e 'direito como literatura'), o direito com literatura se utiliza da prática literária, da potencialidade de suas formas narrativas e construtivas, para formar ou contribuir com o direito ou mesmo entendê-lo. Afinal, como lembra Posner, um entusiasta dos estudos lítero-jurídicos, o direito é uma disciplina retórica, as opiniões judiciais têm mérito literário, decorrente de sua estrutura narrativa1.
O presente ensaio busca, portanto, percorrer a dogmática jurídica através da rica complexidade cultural da literatura, com suas capacidades textuais livres (distintas, portanto, da tecnicidade que se reveste o direito). Tudo isso, a partir de um exercício simples: se pudéssemos escolher um livro para retratar cada uma das escolas da tradição jurídica positivista da Europa continental, qual obra melhor revelaria o universo político/intelectual no qual a escola floresceu?
Evidentemente, não se trata de afirmar que essas obras literárias expressem diretamente as teses jurídicas de cada escola. A proposta é mais modesta e, ao mesmo tempo, mais ambiciosa: identificar livros que, nas entrelinhas de suas narrativas, retratam o imaginário histórico e cultural que cercou o surgimento de cada uma dessas formas de pensar o direito.
Isto é, entre os juristas da Revolução Francesa, Romantismo Alemão, até aqueles da reconstrução moral do pós-guerra, quais obras literárias estariam em suas bibliotecas, a retratar o imaginário contemporâneo da época?
A Escola da Exegese e os Miseráveis
Mesmo em regimes ainda absolutistas (cuja pedra angular era justamente o direito natural) a dimensão costumeira - restrita e particular - da interpretação do direito como um todo foi sendo substituída pela interpretação estrita das leis codificadas promulgadas por uma autoridade central, muitas vezes, responsável pela difícil tarefa de regular uma sociedade fundamentalmente heterogênea. Por exemplo, a lei prussiana Allgemeines Landrecht (“lei Geral do País”), de 1794, foi um código legal nacional a entrar em vigor com a finalidade de dar uma medida de uniformidade (embora não total) aos sistemas jurídicos do rei da Prússia.
O auge da positivação jurídica moderna, porém, foi o CC Francês, chamado sob a regência do Imperador Napoleão I, de Código de Napoleão. Malgrado o referido código tenha desapontado, em parte, toda a ânsia reformista iluminista, haja vista que sua promulgação não implicou no rompimento com as regras e ideias pré-revolucionárias, menos claro do que se esperava2, sua organização demandava que o intérprete dominasse mais o conhecimento do código legal do que o conhecimento dos costumes locais. Daí porque temos na França da metade do século XIX, o surgimento de uma corrente positivista voltada à interpretação das leis em seu sentido mais estrito possível: a Escola da Exegese (École de l'Exégèse).
Intimamente ligada ao ambiente político revolucionário francês e à consolidação do Estado nacional, o esforço retórico da Escola da Exegese se devia à necessidade de pronto corte com o passado3, marcado por séculos de direito consuetudinário, impregnado de privilégios aristocráticos. Todo seu pensamento, então, era voltado à reafirmação de uma autoridade central, a figura do legislador, para se unificar a ordem jurídica, como num processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado4.
O direito, assim, passou a ser identificado (ou melhor, reduzido) como a lei, sendo função do jurista aplicar os textos legislativos em seu aspecto mais literal, ou, quando muito, identificar a vontade do legislador. Como observava Hespanha, a Escola da Exegese estava associada ao ambiente político do Estado nacional revolucionário francês, empenhado em romper com o passado e reafirmar a autoridade da legislação estatal.
Nesse contexto de rompimento com o passado, professor Bugnet (famoso por não ensinar Direito Civil, e sim o Código de Napoleão) certamente ficaria na leitura do CC Francês, mas, como estamos num exercício de direito com literatura, a obra escolhida para a biblioteca dos exegetas é Os Miseráveis (Les Misérables), de Victor Hugo, publicada em 1862. O romance retrata a virada francesa em meio à revolução, com ênfase nos abismos sociais que a população pobre enfrenta em meio às antigas estruturas feudais.
Em um primeiro momento, Jean Valjean, perseguido pelo inspetor Javert, bem personifica o conflito entre a aplicação literal da lei e a ideia de justiça. Esse mesmo indivíduo, visto apenas como objeto de punição estatal, desafia a lógica de estratificação social para viver quatro vidas diferentes, sempre perseguido pelo Estado. Nas barricadas de Paris, junto dos jovens da Insurreição de Junho de 1832, Jean poupa a vida de Javert que, incapaz de conciliar o cumprimento da lei com a ideia de justiça que lhe é revelada, acaba se matando.
É interessante perceber, como toda transformação da sociedade e do próprio personagem (que saiu dos trabalhos forçados como prisioneiro a prefeito da cidade de Montreuil-sur-Mer) não foi o suficiente para romper com o passado. A circunstância faz lembrar da crítica à própria Escola da Exegese que, apesar da ânsia iluminista por reforma, acaba sancionando sistemas teóricos pré-revolucionários, constantes em codificações anteriores, e, ao mesmo tempo, inviabilizou o desenvolvimento de flexibilização que possibilitassem adaptar as velhas fórmulas aos novos fatos5. A pretendida nova ordem social, fundada no culto irrestrito ao legislador, acaba por servir de obstáculo a evolução e superação do direito que tanto pretendia.
Os Irmãos Grimm e a Escola Histórica
A reação mais importante à Exegese estava na Alemanha. Diferentemente da França, os territórios alemães permaneceram fragmentados durante grande parte do século XIX. A ausência de um Estado nacional unificado levou diversos pensadores a buscar os fundamentos da identidade alemã não na legislação estatal, mas na história, costumes e na cultura.
A referida doutrina alemã se contrapunha à disseminação do espírito iluminista de codificação, inclusive como um esforço de valorização romântica de um encaminhamento histórico focado na própria nação e avesso ao direito de origem francês, asseverado, em parte, por um “instinto patriótico de resistir ao imperador francês que espezinhou de alto a baixo as prostradas e desunidas terras alemãs, um novo espírito desenvolveu-se entre escritores e poetas, que voltaram seus interesses para sua nação, seu povo e sua raça.” 6,7 Foi nesse contexto que o professor berlinense Savigny formulou as bases da Escola Histórica do Direito. Em sua obra de 1814, sustentava que o direito não nasce apenas da vontade arbitrária do legislador, mas do desenvolvimento histórico de um povo. O direito seria, portanto, expressão do Volksgeist, o espírito do povo, amadurecendo organicamente ao longo do tempo.
Poucas coincidências históricas guardam encaixe perfeito quanto a existente entre Savigny e os Irmãos Grimm. Os primeiros volumes dos Contos Infantis e do Lar (Kinder - und Hausmärchen) foram publicados em 1812 e 1815, praticamente ao mesmo tempo em que Savigny elaborava suas teses fundamentais. Ambos participavam do mesmo movimento romântico alemão de atenção ao elemento histórico, em clara oposição à ascensão dos ideais franceses. A coincidência, aqui, é tamanha que Jacob e Wilhelm Grimm ingressaram em Direito em na Universidade de Marburg em 1802 e foram alunos, justamente, de Savigny.
Enquanto Savigny procurava descobrir a identidade jurídica da nação nas tradições históricas, Jacob e Wilhelm percorriam a Alemanha reunindo a tradição oral de lendas, contos populares e narrativas folclóricas que tanto conhecemos hoje: Branca de Neve, João e Maria, A Bela Adormecida. Entre direito e lendas, o objetivo era semelhante: preservar uma herança cultural anterior ao Estado até então muito heterogêneo e mais profunda do que ele.
Se a biblioteca da Escola Histórica pudesse conter apenas um livro, dificilmente haveria escolha melhor. Os contos dos Grimm representam um movimento literário da mesma convicção daquele que orientava Savigny: A de que a verdadeira identidade de uma comunidade não era criada de uma só penada, mas das tantas histórias que uma tradição reúne.
Próxima publicação [parte 2], Quincas Borba e Germinal: A Jurisprudência dos Conceitos e a Jurisprudência dos Interesses.
Na parte 2, os autores abordarão como os discípulos de Savigny lidaram com sua herança: converteram o material histórico em sistema lógico fechado, uma pirâmide de conceitos deduzidos uns dos outros. Era o século em que a ciência prometia explicar tudo - e, do outro lado do Atlântico, um escritor brasileiro observava essa promessa com desconfiança. Mas a promessa não sobreviveria às minas de carvão do norte da França.
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1. POSNER, Richard A. Law & literature. Cambridge. Editora Havard University Press, 2009. p. 11.
2. KELLY, John M.. Uma breve história da teoria do direito ocidental. Tradução: Marylene Pinto Michael. A short history of western legal theory. 1ª Edição. São Paulo. Editora Wmf Martins Fontes, 2010. p. 347.
3. HESPANHA. António Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia. 2ª Edição. Lisboa. Editora Fórum da História, 1998. P. 177.
4. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução: Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo, Editora Ícone, 1995. P. 27.
5. COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. P. 193.
6. KELLY, John M.. Uma breve história do direito ocidental; tradução Marylene Pinto Michael; revisão técnica e da tradução Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes, 2010. P. 422.
7. Ibid. P. 422