Quem sequestrou a Constituição? Por uma revolução interpretativa e emancipatória do texto constitucional
Diante de uma norma manifestamente inconstitucional prevista em um regulamento, assim declarada pelos tribunais, deve o servidor público dar-lhe fiel cumprimento ou recusá-la? E diante de uma omissão inconstitucional, deve agir para saná-la ou apenas reconhecer ausência de previsão normativa? Afinal, a quem o servidor deve obediência: aos atos administrativos emitidos (ou omitidos) pelo chefe do Poder Executivo e seus agentes políticos, ou à Constituição?
Formulada assim, a resposta parece óbvia. Contudo, formulada na rotina administrativa, ela ainda soa como heresia, e é exatamente esse descompasso que autoriza questionar quem tem o poder de dizer o direito e quem tem o poder de concretizar a Constituição. Segundo o relatório Justiça em Números do CNJ, atualmente tramitam no país 75,5 milhões de processos judiciais, confirmando o Poder Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) como o maior protagonista do acervo processual brasileiro.1
Cabe, então, a pergunta: por que justamente quem deveria concretizar direitos fundamentais precisa ser levado aos tribunais ou acioná-los para fazê-lo? Na verdade, esses números não revelam apenas litigiosidade, mas uma hierarquia de crenças sobre quem está autorizado a fazer valer a Constituição.
O monopólio interpretativo e seu capital simbólico
Como observa Luiz Guilherme Marinoni,2 o paralelo com a reforma protestante não é acidental. O movimento iniciado por Lutero expôs os instrumentos de poder que reservavam aos sacerdotes a autoridade exclusiva sobre a leitura dos textos sagrados. Por essa razão, exigiu a democratização da leitura da Bíblia como forma de desmistificar os dogmas da Igreja. Para ele, proibir essa leitura era, no fundo, tratar a razão humana como pecado e submeter homens e mulheres ao entendimento e à dominação de poucos.
Pierre Bourdieu explica por que essa resistência é estrutural, e não apenas conjuntural. O direito organiza-se em torno da disputa por um capital simbólico específico: o direito de dizer o (que é o) direito. Assim, pelo uso da linguagem, o jurista é o único capaz de enunciar a regra na linguagem da regra, tornando-se, ao mesmo tempo, o único legitimado a dizê-la e o único autorizado a transgredi-la. Daí sua conclusão, de que o poder “das” palavras e o poder “sobre” as palavras são poderes políticos, verdadeiros instrumentos de construção da realidade, razão pela qual ocorre a luta por seu monopólio.3
Exemplos da prática administrativa
Para sair da teoria, valem alguns exemplos. No primeiro, um auditor fiscal que recebe instrução normativa exigindo tributação sobre operação que o STF já declarou inconstitucional, e que a aplica mesmo assim por prudência hierárquica, converte em litígio judicial o que já era, tecnicamente, uma questão resolvida. Converte também o contribuinte em litigante forçado e o erário em pagador de sucumbência, aumentando a despesa pública. Apesar de parecer esdrúxula, essa situação ainda é comum na seara tributária, com o lançamento fiscal de ICMS sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em clara violação a entendimento sumulado pelos tribunais superiores.
No segundo exemplo, um prefeito municipal, diante de uma solicitação de tratamento de saúde cujo fornecimento a jurisprudência reconhece como dever constitucional do Município, estaria apenas antecipando, por via administrativa, o que a via judicial inevitavelmente confirmaria, evitando prolongar o sofrimento do cidadão ou cidadã na busca por um advogado e no acionamento do Poder Judiciário.
Em um último exemplo, infelizmente ainda presente no cotidiano previdenciário, está a legislação local que prevê condições violadoras do princípio constitucional da isonomia para a concessão de pensão por morte, tais como discriminação de união estável em relação ao casamento e a exigência de requisitos adicionais em caso de união homoafetiva. Nessas circunstâncias, os beneficiários têm seus requerimentos negados na via administrativa e precisam valer-se da ação judicial para o reconhecimento de seus direitos.
Não é necessário supor má-fé de nenhum agente nos casos acima: é a lógica do campo, e não a intenção de seus ocupantes, que explica por que a leitura direta da Constituição por um servidor soa como usurpação, e a mesma leitura, feita por quem já ocupa posição consagrada no campo (os tribunais), soa como exercício ordinário de competência.
Em todos esses casos, o que se pede ao agente público não é discricionariedade sobre o conteúdo da Constituição, mas fidelidade direta a um conteúdo já assentado, sem a dependência estrutural de uma sentença. Se mais da metade dos processos em trâmite no Brasil tem o Poder Público como parte, uma fração relevante desse contencioso discute algo que já não é mais controvertido: a jurisprudência já fixou o que a norma constitucional exige, e ainda assim é preciso que um juiz repita a mesma frase, processo a processo, para que o direito se realize.
O padrão usual de acionamento do Judiciário confirma essa assimetria. O agente é provocado quando o servidor cumpre fielmente o regulamento inconstitucional, hipótese em que o Judiciário anula o ato administrativo e, não raro, o próprio servidor é resguardado, pois apenas seguiu ordens.
Mas e quando o servidor descumpre esse mesmo regulamento, com fundamento direto na sua inconstitucionalidade? A resposta institucional tende a ser a punição, sob a acusação de que teria decidido por sentimento pessoal, quase como se fosse prevaricação recusar aplicar uma norma que o próprio ordenamento já reconheceu como inválida.
Por uma revolução interpretativa: A sociedade aberta dos intérpretes
Peter Häberle4 já havia deslocado essa autorização para fora do círculo fechado dos intérpretes formais. Para o autor, a interpretação constitucional sempre esteve vinculada a um modelo de sociedade fechada, restrita aos participantes formais do processo, sobretudo o Poder Judiciário. Mas essa restrição é menos um dado da natureza das coisas do que uma escolha histórica revisável: cidadão, órgãos estatais e opinião pública também constroem, na aplicação cotidiana, a realidade da norma constitucional. A interpretação dos juízes e tribunais não é e nem pode ser a única, devendo-se incluir todas as forças produtivas que compõem a sociedade.
Na busca da democratização da interpretação constitucional, Häberle propõe uma hermenêutica adequada à sociedade aberta e pluralista. Todo aquele que vive a Constituição deve ser considerado seu legítimo intérprete e a unidade do texto constitucional surge da conjugação das funções de diferentes intérpretes.
Negar essa cidadania ativa equivale a apagar a própria Constituição material, como se ela só existisse quando suscitada perante um tribunal. Tratar a sociedade como sujeito, e não mero objeto, da interpretação constitucional é, no fundo, um passo de emancipação: abrir a leitura da Constituição a quem a vive é devolver à coletividade a autoria sobre o sentido das normas que a regem.
Nesse sentido, autores como Georges Abboud5 e Limberger e Rodrigues6 defendem a interpretação constitucional e a materialização de direitos fundamentais por outros atores além do Poder Judiciário, a exemplo da própria Administração Pública e das Funções Essenciais à Justiça. Conforme os autores, deve ser feita uma releitura do princípio da legalidade, a fim de evidenciar a vinculação direta da Administração Pública aos preceitos constitucionais, com o intuito de demonstrar que o Poder Público, juntamente com os demais poderes, também é responsável pela materialização do texto constitucional.
Algumas objeções possíveis
Diante disso, duas objeções costumam aparecer, e ambas merecem resposta direta. A primeira teme o caos: se cada servidor pudesse dizer o que é certo ou errado, o resultado seria imprevisível e arbitrário. Mas o cenário descrito não autoriza opinião pessoal sobre o que é certo; autoriza fidelidade a uma Constituição já interpretada, com jurisprudência consolidada ou tese vinculante, mediante a devida fundamentação. A reação de estranhamento a essa ideia talvez diga menos sobre o risco real do modelo e mais sobre uma cultura institucional habituada a tratar a intervenção judicial como pressuposto de qualquer aplicação constitucional, ainda quando ela já não acrescenta nada ao conteúdo da norma.
A segunda objeção teme a ausência de controle. O controle, contudo, não desaparece: é o mesmo que já existe hoje, aplicado sob premissa distinta, a de que a Constituição está sendo observada pelos agentes do Estado, e não a de que apenas o Judiciário pode reconhecê-la. Isso não afasta, portanto, a responsabilização penal, civil e administrativa dos servidores públicos que vierem a cometer algum ato ilícito. O aparato de responsabilização, todavia, está calibrado quase exclusivamente contra o primeiro movimento e silencioso quanto ao segundo. Teme-se o servidor que se afasta do regulamento mais do que se cobra o servidor que se afasta da Constituição enquanto aplica o regulamento à risca.
Ciente dessas críticas, Häberle enfrenta uma das principais questões suscitadas pelo princípio da unidade da Constituição: a depender do modo como será praticada, a interpretação constitucional da sociedade aberta poderá se dissolver num grande número de interpretações e de intérpretes. Como argumento, afirma que a participação da opinião pública e da pluralidade de intérpretes dificilmente será organizada e disciplinada, é justamente nessas condições que reside a garantia da abertura e da espontaneidade do processo interpretativo, com a concretização da pluralidade política prevista na Constituição Federal e a emancipação social.
Desafios ao monopólio
Como aponta Bourdieu, nenhum campo voluntariamente renuncia a seu monopólio simbólico; ele se contrai apenas pela ação de quem está fora dele e insiste em interpretar por conta própria aquilo que, formalmente, sempre teve o direito de interpretar. Nesse contexto, os tribunais parecem pouco dispostos a renunciar ao seu papel de intérprete único da Constituição, ainda que essa abertura pudesse aliviar o próprio sistema que hoje os sobrecarrega.
Essa excessiva inflação do Poder Judiciário não é apenas sintoma de litigiosidade, mas a manutenção de uma estrutura de poder que ameaça a si própria sempre que a jurisdição constitucional se abre a outros intérpretes. A resistência também não é apenas simbólica: o monopólio de dizer o direito converte-se, na prática, em capital material a esses agentes, tais como maior remuneração, maior estrutura e mais orçamento. É isso que ajuda a explicar por que o gasto desproporcionalmente elevado de recursos públicos com o Judiciário não é um acidente a ser corrigido, mas o preço que se paga para manter intacto esse monopólio interpretativo.
Assim como a Reforma Protestante rompeu o monopólio sacerdotal sobre a leitura dos textos sagrados, a Constituição reclama sua própria revolução interpretativa. Devolver a leitura do texto constitucional a todos os que o vivem, e não apenas aos tribunais, é, afinal, resgatá-la em prol da emancipação.
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1. CNJ. Justiça em Números 2026: ano-base 2025. Brasília: CNJ, 2026.
2. MARINONI, Luiz G. Cultura e previsibilidade do direito. Revista de Processo, v. 239, p. 431-450, jan. 2015.
3. BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998. BOURDIEU, Pierre. Sobre o Estado. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.
4. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Direito Público, v. 11, n. 60, p. 25-50, abr. 2015.
5. ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.
6. LIMBERGER, Têmis; RODRIGUES, Vinícius dos Santos. A advocacia pública como intérprete constitucional. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 9, n. 1, p. 173-200, jan./abr. 2022.