Alterações consensuais do objeto contratual na lei 14.133/21: O acórdão 1.753/26 do TCU

Os limites do art. 125 da lei 14.133/21 - 25% para obras, serviços e compras, e 50% para reformas de edifícios e equipamentos - devem funcionar como margem segura tanto para as alterações unilaterais quanto para as consensuais, a despeito de a literalidade do dispositivo dirigir-se apenas às primeiras. A ausência de disposição expressa sobre as alterações consensuais não pode significar ausência de limite, e a decisão 215/1999 do TCU, embora proferida sob a lei 8.666/1993, continua a oferecer parâmetros consequencialistas úteis para autorizar, excepcionalmente, a superação desses percentuais.

O acórdão 1.753/26 - plenário, relatado pelo ministro Augusto Nardes, confirma essa tese quase à letra. Diferentemente do acórdão 1643/24 - plenário, que tocara no Tema de modo incidental, no recente julgado a Corte se deparou frontalmente com a pergunta central: aplicam-se os limites do art. 125 às alterações consensuais? A resposta, unânime, foi afirmativa.

O item 9.2.1 do acórdão assentou que tanto as alterações quantitativas quanto as qualitativas, sejam unilaterais ou consensuais, sujeitam-se aos limites do art. 125, além dos princípios do art. 5º e das vedações dos arts. 126 e 128 - respectivamente, a proibição de transfiguração do objeto e a manutenção do desconto originalmente ofertado. É exatamente a leitura sistemática que melhor se sustenta, no sentido de que a literalidade do art. 125, embora dirigida à alteração unilateral, não pode ser desconsiderada na análise das alterações consensuais, sob pena de se criar salvo - conduto para aditivos sem limites, mediante a simples anuência do contratado.

O item 9.2.2, por sua vez, admite que a administração ultrapasse, excepcionalmente, os limites do art. 125 nas alterações consensuais, desde que a superação seja necessária à completa execução do objeto original e se demonstre, por escrito e de forma inequívoca: (i) sua viabilidade técnica, assim compreendida a manutenção das condições da proposta e a capacidade técnica e econômico - financeira do contratado; (ii) econômica, consistente na menor onerosidade da continuidade do contrato em relação aos encargos de rescisão, acrescido dos custos de nova licitação e de manutenção e vigilância do canteiro; e (iii) social, refletida na antecipação dos benefícios do objeto contratado.

Comparados esses três requisitos aos seis pressupostos cumulativos da decisão 215/1999, há sensível simplificação, que reputamos positiva. Chama atenção, sobretudo, a não repetição do antigo pressuposto da superveniência, que condicionava a superação dos limites a fato posterior à contratação - exigência que, na prática, excluía da exceção a mais comum das causas de aditivo, a falha de projeto, por definição preexistente. Sua superação aproxima o entendimento do TCU do próprio art. 124, §1º, da lei 14.133/21, que trata da alteração decorrente de falhas de projeto sem subordiná-la a evento superveniente, determinando, como consequência, a apuração de responsabilidades e a adoção de medidas para ressarcimento de eventuais danos à administração.

O item 9.2.2 dialoga, ainda, com o art. 147 da lei 14.133/21, que consagra a prioridade pela conservação dos negócios jurídicos e elenca onze aspectos a serem sopesados na análise sobre o interesse público envolvido na invalidação de um ato administrativo, entre eles, os efeitos da decisão sobre a continuidade do serviço público, os custos da invalidação e a boa-fé do particular.

Ao condicionar a superação dos limites do art. 125 à demonstração de que a manutenção do ajuste é menos onerosa do que sua rescisão seguida de novo certame, o TCU aplica, no plano da alteração contratual, a mesma lógica consequencialista que o legislador já consagra para a invalidação. Há, nesse sentido, coerência sistêmica, pois tanto para desfazer quanto para preservar um ajuste acima do percentual ordinário, a lei 14.133/21 e, agora, o próprio TCU exigem que a decisão administrativa pondere as consequências práticas da alternativa mais gravosa, e não apenas a literalidade de um percentual.

A deliberação, no entanto, não ficou imune a críticas. Em artigo publicado no Blog da Zênite, Joel de Menezes Niebuhr1 sustenta que a lei 14.133/21 teria suprimido, deliberadamente, o comando do §2º do art. 65 da lei 8.666/1993 - que estendia os percentuais do art. 65 aos acréscimos consensuais -, de modo que a leitura sistemática do TCU reintroduziria, por via hermenêutica, limitação que o legislador conscientemente afastou. Para o autor, a ausência de teto não equivaleria à ausência de controle, mas à opção por crivo mais denso, assentado na motivação e na proporcionalidade de cada alteração, à luz dos arts. 20 e 22 da LINDB.

A crítica tem o mérito de expor uma tensão real na fundamentação do acórdão, que recorre ao cotejo histórico entre as duas leis em certas passagens do voto e o relativiza em outras. Ainda assim, a leitura sistemática do acórdão 1.753/26 é a que melhor preserva a integridade do regime licitatório e a isonomia entre licitantes, pois bastasse a anuência do contratado para afastar o art. 125 e o percentual perderia, na prática, sua força normativa diante de qualquer alteração consensual, esvaziando as finalidades de proteção à competitividade, à vinculação ao instrumento convocatório e à intangibilidade do objeto contratual que também informam o dispositivo. De todo modo, o próprio item 9.2.2, ao admitir a superação motivada dos limites, aproxima o resultado prático das duas posições, já que nem a leitura do TCU inviabiliza o consenso além dos percentuais, nem a crítica doutrinária dispensa motivação qualificada. O debate está, hoje, mais assentado no plano prático do que no teórico.

Por fim, o Tema não se resolve em oposição simplista entre unilateral e consensual, entre percentual rígido e ausência absoluta de limites. O que o acórdão 1.753/26 acrescenta é a confirmação, pelo próprio TCU, de que os limites do art. 125 seguem servindo de margem segura para toda alteração contratual, unilateral ou consensual, e de que sua superação, em casos excepcionais e devidamente motivados, exige hoje o preenchimento de critérios técnico, econômico e social mais objetivos do que os fixados, há mais de 25 anos, pela decisão 215/1999.