O Provimento CNJ 246, ao conferir nova redação ao art. 440-AO do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça - Foro Extrajudicial, representa uma significativa mudança na compreensão da forma dos negócios envolvendo alienação fiduciária de imóveis. Ao admitir o instrumento particular com efeitos de escritura pública, independentemente de os contratantes integrarem o SFI ou o SFH, o Provimento amplia a autonomia privada e reduz custos de transação. A questão, entretanto, é inevitável: essa ampliação promove eficiência ou diminui a segurança jurídica?
A resposta não comporta simplificação. De um lado, parece acertado afastar uma diferenciação baseada exclusivamente na qualidade subjetiva dos contratantes. Se a lei 9.514/1997 admite determinada forma para a constituição da garantia fiduciária, é discutível que sua utilização dependa necessariamente da presença de uma instituição financeira. Sob essa perspectiva, o Provimento prestigia a liberdade contratual, a circulação econômica dos imóveis e a desburocratização.
O problema está no outro lado da equação. A escritura pública não é apenas solenidade. A intervenção notarial representa controle jurídico preventivo: identificação das partes, capacidade, representação, manifestação consciente da vontade, legalidade do negócio e prevenção de fraudes e litígios. Quando negócios imobiliários de elevada expressão econômica são formalizados por instrumentos particulares, parte dessa segurança preventiva deixa de existir no momento da formação do negócio.
É verdade que permanece a qualificação pelo Registro de Imóveis. Mas Registro de Imóveis e Tabelionato de Notas exercem funções distintas. O registrador qualifica o título apresentado; o tabelião participa da construção jurídica do negócio. Transferir para a qualificação registral a expectativa de suprir integralmente a ausência da intervenção notarial significa confundir controles que, embora complementares, não são equivalentes.
A preocupação aumenta quando essa faculdade alcança relações entre particulares sem estrutura jurídica ou financeira especializada. Uma instituição financeira possui departamentos jurídicos, procedimentos de compliance e modelos contratuais submetidos a controles internos. Não se pode presumir a existência das mesmas salvaguardas em uma alienação fiduciária celebrada diretamente entre duas pessoas físicas ou pequenas empresas.
Por outro lado, seria igualmente inadequado sustentar que somente a escritura pública produz segurança. O instrumento particular não é, por natureza, inseguro, assim como a escritura pública não elimina todos os riscos. A verdadeira discussão deve ser outra: quais mecanismos compensatórios de segurança devem acompanhar a ampliação da liberdade formal?
Talvez esteja exatamente aí o ponto de equilíbrio que o novo modelo ainda precisará encontrar. Simplificar é desejável; eliminar controles sem construir salvaguardas equivalentes, não. Assinaturas eletrônicas qualificadas, mecanismos robustos de identificação, verificação de representação, transparência contratual e aperfeiçoamento da qualificação registral podem reduzir significativamente os riscos.
A mudança, portanto, merece uma leitura simultaneamente favorável e cautelosa. O avanço está em retirar da instituição financeira o monopólio prático da forma simplificada. O risco está em imaginar que liberdade formal e segurança jurídica sejam automaticamente compatíveis.
No Direito Imobiliário, a forma nunca foi simples burocracia. Ela também é técnica de prevenção de conflitos. O desafio colocado pelo novo art. 440-AO não será escolher entre escritura pública e instrumento particular, mas demonstrar que a redução da solenidade pode ocorrer sem que a eficiência econômica seja conquistada às custas da segurança jurídica.
A pergunta que permanecerá para os próximos anos é simples, mas decisiva: ao democratizarmos o instrumento particular, democratizamos também a eficiência ou socializamos os riscos?