Importa neste texto mostrar o quadro geral das competências daqueles dois órgãos no tocante à atividade das instituições financeiras e entidades assemelhadas, na qualidade de eventuais agentes de ilícitos concorrenciais e o seu papel em relação ao Pix1,2.
Originalmente essa tutela foi determinada pela lei cima citada, que mereceu alterações subsequentes por meio do rearranjo de suas disposições no sentido do seu aperfeiçoamento, destacando-se a LC 179, de 24/2/21, atribuidora de um nível mais adequado de autonomia do BCB, ainda aquém de uma configuração ideal.
No sentido acima, o CMN foi constituído como um órgão colegiado, dotado de competência normativa delegada pela lei 4.595/1964, dotado de poderes para regular por meio de resoluções a atividade dos mercados financeiro e de capitais (essa mais tarde tornada residual e vista do nascimento e das competências da CVM, como visto abaixo), a ele subordinado o BCB.
Verifica-se, no que nos interessa, que entre os objetivos da política do CMN encontra-se aquela destinada "orientar a aplicação dos recursos das instituições" financeiras, quer públicas, quer privadas, tendo em vista propiciar, nas diferentes regiões do país, condições favoráveis ao desenvolvimento harmônico da economia nacional (art. 3º, IV). Ora, esse desenvolvimento harmônico somente pode acontecer na medida em que os agentes econômicos atuem no plano da livre concorrência, não se permitindo a prática de ilícitos concorrências que possam comprometê-lo.
Em complementação, deve o CMN tem em conta sua competência na disciplina do crédito (disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras), art. 4º, VI, de maneira a que, da mesma forma, as atividades dessas sejam exercidas no plano da livre concorrência.
Mais ainda, compete ao CMN "regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas" (art. 4º, VIII; e X), aqui surgindo eventuais pontos de relação com o direito concorrencial, uma vez que, por exemplo, a constituição do funcionamento de novas instituições financeiras, pode ser um instrumento para a elevação do nível da concorrência no mercado financeiro, abrindo-se a discutida tese sobre se essa abertura seria capaz de reduzir as taxas elevadas de juros que vêm sendo praticadas. E, no sentido contrário, como se verá a seu tempo, a redução de instituições financeiras ou a sua fusão ou incorporação poderia reduzir essa mesma concorrência no mercado.
Olhando agora para o BCB, órgão executivo das decisões do CMN e dotado de poder de regulamentar secundário, digamos assim, também tem competência para exercer o controle do crédito sob todas as suas formas (art. 10, VI), bem como exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem (art. 11, VII), o que implicaria em medidas destinadas a evitar atos de concorrência desleal praticados por instituições financeiras no tocante a taxas de juros predatórias, por exemplo, lhe cabendo oficiar ao CADE sobre tal matéria.
A estrutura do SFN é composta principalmente segundo o seu peso econômico por cinco grandes bancos (chamados de incumbentes pois, em grande medida, definem o padrão do funcionamento e das principais operações do mercado), com grande influência sobre as demais instituições financeiras que operam no mercado brasileiro. Duas delas são públicas (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) e três são privados, Banco Itaú, Banco Bradesco e Banco Santander, esses três do tipo múltiplo, ou seja, operam nos diversos setores do mercado. Ao seu lado existem outras instituições financeiras que exercem atividades de banco, sem o caráter de múltiplos, e no plano exclusivamente digital, sem agências físicas, caracterizadas pelo recurso pesado a novas tecnologias, conhecidas como fintechs (financeiras de tecnologia), destacando-se aquelas dedicadas a operações de crédito, como é exemplo marcante o Nubank, que depois evoluiu em certa medida para a característica de um banco comum.
As instituições financeiras atuam, portanto, em diversos mercados, destacando-se que a questão da concorrência deve ser analisada dentro de cada mercado específico. Isto é, uma fintech de crédito pode ser concorrente de um banco incumbente, não os outros tipos dela, que não atuam nesse mercado específico. E o grande ponto de discussão está em aferir se tais mini instituições (por assim dizer) foram capazes de fazer com que as taxas de juros apresentassem uma redução de sua expressão, por força do aumento da concorrência no mercado de crédito, ao serem em tese capazes de operar com taxas mais baixas de captação de recursos, mediante o uso de tecnologia avançada, cuja consequência seria, por sua vez, a redução das taxas cobradas dos tomadores de recursos.
Não é o caso de se discutir essa questão no presente texto, destacando-se que ilícitos concorrenciais podem ser caracterizados na busca de clientela por meios diretos e indiretos que atentem contra a liberdade de iniciativa e de operação, tanto do lado dos bancos incumbentes, como das demais instituições financeiras.
5.2.1 Aspectos concorrenciais do Pix
Introdução
Não é nosso objetivo a realização de um estudo aprofundado do Pix, bastando traçar os seus fundamentos básicos para o fim de fazermos a sua colocação ou não no plano da concorrência desleal ou ilícita.
Projetado a partir de 2016 o Pix foi lançado oficialmente pelo BCB em 16/11/20, tendo se tornado em tempo extremamente curto um instrumento utilizado por milhões de brasileiros, favorecendo muito especialmente os então não bancarizados. Pode-se dizer que é uma das unanimidades nacionais, certamente considerada a mais relevante delas pelos benefícios trazidos para as empresas e as famílias. Foram integrados à economia desde o pequeno comerciante devidamente estabelecidos, como também os irregulares que vendem frutas e hortaliças em barracas montadas à beira das ruas. Os motoristas já viram, até mesmo, nos semáforos, esmoleres pedindo ajuda, para tanto indicando a sua chave de Pix.
Os aspectos técnicos desse meio de transferência de recursos e de pagamentos somente nos interessarão neste momento na medida em que apresentem elementos para uma breve investigação sobre a eventual interação do Pix com questões concorrenciais.
5.2.2 Breve sinalização sobre a estrutura e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional
Conforme visto acima, a partir da lei 4.595/1964 as instituições financeiras públicas e privadas foram organizadas no Brasil dentro de um modelo sistêmico, que apresenta na cúpula o CMN, com competência normativa regulamentar. Nesse cenário apresenta-se o BCB, órgão executivo, como a ele poderia se referir, como também detentor de poder regulamentar de segundo nível.
No sentido acima, diferentemente de outros modelos do direito comparado, no Brasil todas as instituições financeiras somente podem operar a partir de sua integração ao SFN, mediante prévia autorização outorgadas pelo BCB. Essa universalidade de integração acarreta a irregularidade de todas as empresas que de fato exerçam atividades próprias de instituições financeiras, como tais definidas pelo art. 17 da lei 4.595/1964.
Vinda a nova lei, foi organizado o caos que até então caracterizava a atividade bancária em nosso país, começando a se desenhar um quadro mais enxuto e especializado das instituições financeiras. Na época proliferava uma enorme quantidade de pequenos bancos, muitos deles com sede em cidades do interior, restringidas as suas operações à sua própria região, com abertura de filiais nas capitais para o fim da facilitação dos interesses dos seus clientes. Tais instituições financeiras foram aos poucos desaparecendo, em vista de compras ou de incorporações pelos bancos de maior porte, considerados problemas de custo operacional das primeiras, em vista da necessidade do atendimento de regras estabelecidas pelo BCB, na busca de maior eficiência do SFN, especialmente de sua segurança. Algumas delas quebraram, tendo se colocado sob algum regime de intervenção, depois convolado eventualmente em falência.
De qualquer maneira, o número de instituições financeiras espalhadas pelo território nacional era extremamente grande, dificultando a tarefa de sua fiscalização, a par de muitos casos de dificuldades financeiras para a sua continuação no mercado, o que gerou diversas crises, cuja solução se tornava obrigatória no âmbito do BCB.
A multiplicidade desses problemas levou à criação de dois programas, o Proer - Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional; e o Proes - Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária, que resultou na redução significativa da quantidade de instituições financeiras no mercado, especialmente as públicas, tendo restado então algumas delas, como o BANESPA e o BANERJ, Estas, por sua vez, mais tarde, mostraram-se insolventes, tendo sido necessário ao BCB instaurar em ambas Regimes de Administração Temporária - RAET, tendo sido mais tarde privatizadas.
Particularmente sou contra a existência de instituições financeiras públicas, especialmente quando elas concorrem com as privadas em determinadas carteiras, como depósitos e crédito a famílias e empresas. Isto porque, como fator anticoncorrencial, elas se prevalecem de sua condição especial, com favorecimento de natureza política, fato notório no SFN e que presentemente se desenrola em relação ao BRB que, em condições normais, já teria sofrido algum tipo de intervenção por parte do BCB. Sem contar que elas costumam praticar juros abaixo do mercado, sem o atendimento de critérios técnicos/econômicos e sem sofrerem oposição eficaz de minoritários. Bancos públicos deveriam atuar apenas como instituições de desenvolvimento.
Não sendo necessário esgotar o tema, verifica-se que ocorreu um significativo processo de concentração bancária, marcado o mercado pela presença de cinco grandes instituições financeiras, duas delas públicas (CEF e BB) e três privadas (Itaú, Bradesco e Santander). Presentes alguns bancos menores cujo peso relativo é bem inferior àqueles. Tal concentração seria, segundo uma corrente, uma das causas da prática de juros elevados, em detrimento dos interesses das famílias e das empresas, com prejuízo para a economia como um todo.
5.2.3 As taxas de juros e a concentração bancária
Tendo se identificado que, em tese, os juros praticados pelo bancos incumbentes (denominados muitas vezes de extorsivos) teriam ligação direta com a concentração bancária, o BCB tomou a iniciativa de uma ampla abertura em favor de novos tipos de instituições, as fintechs, organizadas sobre o patamar de novas tecnologias, que poderiam oferecer crédito segundo taxas de juros mais baratas, dessa forma, como resultado mediato, provocar resposta dos grandes bancos no mesmo sentido, particularmente favorecidas pelo Open Finance, que lhes abriria a porta para informações relevantes em posse exclusiva até então daqueles.
Duas coisas, as taxas de juros são fixadas a partir da apuração dos custos bancários. E esses, na figura da famosa pizza, apresentam a seguinte posição, em média, do spread bancário, ou seja, a diferença entre o custo de captação de recursos e a taxa cobrada dos tomadores.
Os fatores são os seguintes:
- Selic/CDI (custo-base): é o "piso" macro de juros na economia. Mesmo quando a Selic cai, o spread pode manter o crédito caro se os demais componentes não melhorarem. Nenhuma instituição financeira empresta recursos a taxas inferiores à da Selic, o que implicaria em prejuízo;
- Custo de captação: os bancos levantam recursos por meio da emissão de títulos - CDB, LFs/LCIs/LCAs; repasses; e linhas interbancárias. Esse custo tende a seguir CDI + prêmio de risco. O CDI - Certificado de Depósito Interbancário - consiste na taxa de juros utilizada dentro do sistema bancário nas operações de tomada de recursos realizadas pelos bancos, de curtíssimo prazo. Ele é referência, portanto, para a remuneração das aplicações de renda fixa;
- Custo da inadimplência no futuro: está ligado indireta, mas efetivamente ao panorama econômico, dentro de um cenário geopolítica conturbado. Além disso, a dificuldade da recuperação do crédito (financeira/jurídica) representa parte substancial do spread, voltada para cobrir as perdas e a constituição de provisões para suportá-las. São recursos elevados, que esteriliza parte da capacidade de oferta de crédito da instituição financeira;
- Depósitos compulsórios - trata-se de medida de política monetária, destinada a reduzir a capacidade de multiplicação bancária, feita pelos bancos, de um lado dando segurança individualmente a cada um deles e de outro a dar segurança ao SFN como um todo, conta a eventualidade do surgimento de risco sistêmico. A sua taxa varia conforme o tipo de instituição financeira.
- Impostos: toda a gama de tributos devidos pelas instituições financeiras tem, evidentemente o seu peso no spread bancário;
- Custos operacionais e de compliance: originação, análise de crédito, recursos tecnológicos, risco, jurídico, atendimento ao cliente, custo da conformidade etc. Observe-se que, tanto em conta a necessidade permanente de aperfeiçoamento na área da tecnologia, objetivando manter-se no mercado em condições de concorrência; quanto em vista do pesado risco de hackeamento de suas operações, os bancos têm aplicado valores extremamente elevados nessa área;
- Capital regulatório: atendendo as regras de Basiléia, com o objetivo de dar segurança individualmente às instituições financeiras e coletivamente ao SFN, o BCB estabelece níveis mínimos de capital, conforme o seu perfil. Ativos ponderados por riscos mais altos exigem mais capital, resultando no encarecimento de suas operações e, consequentemente, da taxa de juros
- Margem do banco: remuneração do capital empregado e lucro da operação; Apurado o lucro, é feita distribuição dos dividendos aos acionistas, fazendo-se as devidas reservas para o incremento das operações e para a segurança da instituição financeira.
Seja reforçado o entendimento de que as garantias que se revelam ruins e os processos judiciais cuja quantidade, lentidão e incerteza em relação ao resultado, tem aumentado cada vez mais, com o efeito da elevação das taxas de juros.
Ou seja, há uma incompreensão generalizada a respeito da formação das taxas praticadas pelas instituições financeiras, colocadas dentro de um limite mínimo a partir da Selic nas operações de crédito; e em um limite máximo na remuneração dos investidores, capaz de gerarem lucro ao final, sem comprometimento da segurança individual das operações e macroeconômica de cada uma delas. Ou seja, 140% do CDI como fazia o Banco Master era morte anunciada.
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