Advogo há dezesseis anos em Curitiba com atuação exclusiva em Direito de Família e Sucessões, e boa parte da minha rotina é inventário litigioso, remoção de inventariante, sonegação de bens e fraude patrimonial. Nos últimos anos, um tipo novo de processo passou a bater na porta do escritório com frequência crescente: o filho que descobre, por certidão da Junta Comercial, que o patrimônio inteiro da família foi transferido para uma holding da qual ele nunca ouviu falar.
Não se trata de discutir a legitimidade da holding familiar. Ela é lícita, é útil e, bem feita, poupa anos de litígio. O problema não está no instrumento, está em quem foi deixado de fora dele.
Faço essas observações iniciais para delimitar o que pretendo sustentar: as holdings que estão sendo montadas hoje, em série, esquecem um elemento básico, que é o chamamento dos herdeiros necessários para anuir ao pacto. E esse esquecimento, longe de ser detalhe formal, é a porta pela qual a nulidade entra.
1. O padrão que se repete
O roteiro é quase sempre o mesmo.
O genitor, ou o casal, integraliza o acervo imobiliário e as participações societárias em uma ou mais sociedades patrimoniais. Ingressam como sócios minoritários apenas alguns dos filhos, normalmente os mesmos que ficam com os poderes de administração. Os demais herdeiros não figuram em lugar nenhum do instrumento, nem como sócios, nem como administradores, nem como anuentes.
Nos contratos sociais dessas sociedades costuma constar uma cláusula padronizada, quase sempre batizada de “Do Affectio Societatis”. A redação típica combina três comandos:
a) Falecendo o sócio, não será admitido “em nenhuma hipótese, seja a que título for” o ingresso dos sucessores sem o consentimento expresso dos sócios remanescentes;
b) O quinhão do sucessor não admitido será apurado por balanço baseado “exclusivamente nos valores contábeis”;
c) O pagamento se dará em 60, 120 ou mais prestações mensais, “sem acréscimos de quaisquer valores, mesmo a título de juros”.
Lidas isoladamente, as previsões têm cara de tecnicalidade societária. O art. 1.028 do CC realmente autoriza que o contrato social discipline o destino da quota do sócio falecido, inclusive afastando a liquidação.
Acontece que, somadas, e inseridas em sociedade cujo capital pertence quase integralmente ao ascendente, elas produzem um efeito que de societário não tem nada. Enquanto vivo o genitor, os mais de 99% lhe asseguram o controle. Aberta a sucessão, porém, a cláusula transfere aos sócios remanescentes, titulares muitas vezes de menos de 1% do capital e herdeiros concorrentes daquele que ficou de fora, o poder absoluto de vetar o ingresso dos sucessores e de liquidar-lhes o quinhão a valor contábil, em prestações corroídas pela inflação.
Ora, sócios com participação ínfima decidindo, sozinhos e em causa própria, o destino da quase totalidade do capital familiar. A inversão aritmética é a melhor prova de que o desiderato da cláusula é sucessório, e não societário.
2. Por que a cláusula nasce nula
Nosso ordenamento admite o afastamento de herdeiro em duas hipóteses, apenas duas, e ambas taxativas e formalmente rigorosas: a indignidade, que exige sentença judicial (arts. 1.814 e 1.815 do CC), e a deserdação, que exige testamento com declaração expressa de causa e posterior comprovação em juízo (arts. 1.961 a 1.965).
A cláusula em exame institui, por via contratual privada, sem causa legal, sem forma e sem juízo, um terceiro mecanismo de exclusão, entregue ao arbítrio dos próprios coerdeiros beneficiados. Viola, ainda, o princípio da saisine (art. 1.784), norma de ordem pública cujos efeitos não podem ser relativizados por contrato social. A fraude a normas imperativas atrai a nulidade do art. 166, VI, do CC.
Há mais. O conjunto revela simulação relativa (art. 167). Sob a aparência de cláusula de affectio societatis, instituto legítimo das sociedades de pessoas, o que se dissimula é verdadeira disposição sobre direitos sucessórios, predefinindo, em contrato do qual os herdeiros preteridos sequer participaram, quem ingressa, quem decide e por quanto se liquida o quinhão de quem não ingressa.
Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Júnior ensinam que a simulação está na celebração de negócio de aparência normal que não busca o resultado que dele juridicamente se espera, havendo manifestação enganosa de vontade (Instituições de Direito Civil, vol. I, tomo II, parte geral, RT, 2015, p. 292). A distinção é fina e merece atenção: a sociedade é real, e o propósito de administrar bens costuma ser real. O que não é real é a veste societária dada ao óbice sucessório. Por isso a nulidade alcança a cláusula, e não necessariamente a sociedade.
Sobre a apuração “exclusivamente contábil”, vale um registro prático. Em holding imobiliária, os bens figuram no balanço pelo custo histórico de integralização. Não é opção metodológica, é mecanismo aritmético de confisco da diferença entre o valor real e o valor histórico, em favor exclusivo dos remanescentes. Some-se a isso o controle, pelos sócios administradores, de provisões, depreciações e reconhecimento de passivos, variáveis aptas a reduzir artificialmente o patrimônio líquido justamente no momento da apuração.
O STJ, aliás, é firme no sentido de que a apuração de haveres deve observar o patrimônio societário como um todo, e não apenas sua dimensão contábil ou fiscal, prevalecendo o balanço de determinação quando há dissenso entre as partes.
3. O herdeiro necessário não é uma promessa, é uma posição jurídica de hoje
Toda vez que essa discussão chega ao judiciário, a defesa levanta a mesma objeção: enquanto vivos os pais, o filho teria “mera expectativa de direito”, faltando-lhe legitimidade e interesse.
Concessa venia, o argumento não sobrevive à leitura do próprio CC. Percorra-se o sistema:
Art. 1.845. “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” O verbo está no presente do indicativo. A qualificação é de hoje, não do futuro.
Art. 1.846. A legítima pertence aos herdeiros necessários “de pleno direito”. Reserva legal indisponível, que o titular do patrimônio não pode suprimir nem por testamento (art. 1.857, § 1º), muito menos por cláusula de contrato social do qual o herdeiro sequer participou.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o poder de disposição do autor da herança já está limitado em vida. Se a lei restringe hoje, é porque a posição do herdeiro já existe e já é oponível hoje.
Art. 544. A doação de ascendente a descendente importa adiantamento de legítima no momento da doação, ato inter vivos, e não no óbito.
Art. 549. É nula a doação quanto ao excesso do que o doador, “no momento da liberalidade”, poderia dispor em testamento. O marco temporal da aferição é o ato.
Art. 496. A venda de ascendente a descendente é anulável, salvo se os outros descendentes e o cônjuge expressamente houverem consentido. Aqui o legislador vai adiante e confere ao herdeiro necessário, em vida do ascendente, verdadeiro poder jurídico de consentir.
Art. 2.018. A partilha em vida é válida, “contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”.
Pois bem. Chamar de “mera expectativa de fato” uma posição jurídica cercada de tamanho aparato normativo atual é inverter o sistema. Trata-se de expectativa juridicamente tutelada, e o que é juridicamente tutelado tem, por definição, guarida judicial (CF, art. 5º, XXXV).
4. Sim, o judiciário deve permitir a discussão antes do falecimento
Resta o argumento processual, invariavelmente oposto: discutir a validade dessas cláusulas em vida dos pais seria pacto sobre herança de pessoa viva, vedado pelo art. 426 do CC.
A norma não incide, e por razão elementar. Decomponha-se sua hipótese de incidência: (i) um contrato, (ii) cujo objeto (iii) seja a herança (iv) de pessoa viva. A proibição dirige-se a quem contrata sobre herança futura. Ela nada diz, e nada poderia dizer, sobre o direito de ação para impugnar negócio inter vivos já celebrado e registrado na Junta Comercial.
Veja-se que o herdeiro que pede ao judiciário uma declaração sobre a validade de determinada cláusula não celebra contrato algum. Exerce direito subjetivo de ação. Aliás, quem eventualmente tangenciou disposição sobre sucessão futura foram os próprios instituidores, ao inserirem em contratos inter vivos cláusulas que predefinem o destino sucessório das quotas.
Some-se o regime das nulidades. A causa de pedir, nesses casos, é de nulidade absoluta, e os arts. 166 a 169 do CC foram deliberadamente construídos para ampliar o acesso ao seu reconhecimento. O art. 168 legitima “qualquer interessado”. Seu parágrafo único impõe ao juiz o dever de pronunciar a nulidade até de ofício. O art. 169 afirma que o negócio nulo não convalesce pelo decurso do tempo.
Seria teratológico, portanto, que o juiz devesse declarar a nulidade de ofício e, ao mesmo tempo, negasse a quem tem interesse a via da ação para provocá-la.
No plano constitucional, o art. 5º, XXXV, não protege apenas contra a lesão consumada, mas contra a ameaça a direito. Exigir que o herdeiro aguarde o óbito dos pais equivale, na prática, a excluir da apreciação judicial uma ameaça atual e documentada, resultado que o texto constitucional literalmente proíbe.
E há um dado que raramente se menciona nessas conversas: esperar pode custar o direito. O STJ aplica às pretensões declaratórias de nulidade de doação inoficiosa o prazo prescricional decenal, contado, em regra, do registro do ato, e não do falecimento do doador. Quem é aconselhado a “esperar a hora certa” corre o risco de chegar ao inventário com a pretensão já prescrita.
Não é demais lembrar que a tese já foi acolhida, e por câmara especializada em direito empresarial.
Refiro-me à apelação 1014917-25.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, julgada em 24/9/18 pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP, relator o desembargador Maurício Pessoa, por votação unânime.
O paralelismo com o que descrevi acima é quase constrangedor. Lá, holding patrimonial constituída pela matriarca com apenas dois de seus três filhos, mediante integralização dos imóveis dela ao capital social. A mãe ficou com 98% das quotas e os dois filhos com 1% cada. A cláusula 13 do contrato social vedava o ingresso de eventuais sucessores sem o consentimento expresso de todos os sócios remanescentes. A cláusula 14 mandava apurar o quinhão do sucessor não admitido por balanço “eminentemente contábil”, pago em até 60 parcelas fixas, sem juros e sem atualização monetária.
O acórdão começou por afastar qualquer suspeita sobre a estrutura em si. Reconheceu lícito, “talvez até mesmo necessário”, o propósito de administrar o patrimônio de uma sócia nonagenária por meio de sociedade constituída para esse fim específico, e resumiu o ponto em três palavras que valem por um parágrafo: “Até aqui, nada de mais!”.
O problema, disse o relator, surge quando se examina o óbice contratual ao ingresso da autora na sociedade em caso de falecimento da mãe, somado ao critério de apuração e pagamento do quinhão. Ainda que os depoimentos revelassem propósito de simplificar a sucessão, a constituição da sociedade trazia também “o indisfarçável desiderato de, sem forma nem figura de juízo, criar uma nova forma de exclusão sucessória por indignidade e/ou deserdação e, quando não, relativizar os efeitos da saisine”.
Sobre a objeção da mera expectativa, que é exatamente a que se opõe ao herdeiro toda vez que ele bate à porta do judiciário em vida dos pais, o voto foi direto ao afirmar que não se estava a deliberar sobre herança de pessoa viva nem sobre expectativa de direito, e sim diante “de um ato consumado”, a própria constituição da sociedade com os óbices expressos no ato constitutivo.
E a fronteira do lícito ficou fixada em uma linha que deveria estar impressa na primeira página de todo contrato de holding familiar: não é defesa a constituição de sociedade entre pais e filhos, é defesa, sim, a constituição de sociedade entre pais e filhos destinada a relativizar os direitos sucessórios dos filhos não integrantes.
Registre-se um detalhe do dispositivo que costuma passar despercebido, e que é o mais importante para quem já tem a estrutura montada. A sociedade foi preservada. O que se declarou nulo, com nulidade absoluta, foram as cláusulas 13 e 14, assinando-se prazo de 60 dias para que os réus adequassem o ato constitutivo, sob pena de multa diária, autorizado, após, o registro da própria decisão judicial no órgão competente.
Solução cirúrgica, portanto. Expurga-se o vício sem destruir a estrutura, e é exatamente isso que interessa à família.
No mesmo caminho, em 2025 o TJ/SP voltou ao tema e anulou holding constituída às vésperas do falecimento do patriarca, registrando expressamente que a estrutura fora criada sem a participação de todos os herdeiros.
6. Conclusão
Para quem descobriu que ficou de fora, a via não é necessariamente o litígio. Notificação extrajudicial e reunião entre os patronos resolvem parcela relevante desses casos, e a readequação em vida dos instituidores é, para todos, a melhor solução, inclusive para quem montou a estrutura, que pode corrigi-la sabendo exatamente o que corrige. Frustrada a composição, a ação declaratória do art. 19, I, do CPC é a via adequada: pede-se ao judiciário que diga o modo de ser de uma relação jurídica, sem antecipar partilha, quinhão ou herança.
Planejamento sucessório é ato de cuidado. Quando se converte em instrumento de exclusão silenciosa, deixa de ser planejamento e passa a ser fonte de nulidade. A anuência transparente dos herdeiros necessários não enfraquece a holding, é o que lhe confere a solidez que seus próprios idealizadores buscavam desde o começo.
E o judiciário não deve ser convidado a chegar tarde. Permitir a discussão ainda em vida dos instituidores é, ao mesmo tempo, garantia constitucional contra ameaça a direito e a única chance real de que a família resolva, com os fundadores presentes e com voz, aquilo que de outro modo se resolverá em um inventário litigioso de décadas.