A advocacia pública tem um cliente. Identificá-lo, contudo, é mais complexo do que inicialmente se imagina. Quem é, afinal, o cliente do advogado público?
O gestor eleito? A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios? O interesse público? A própria sociedade?
A pergunta não é um simples exercício teórico. A resposta que se ofereça demonstra, em grande medida, a compreensão que se tenha da Advocacia Pública e, sobretudo, dos limites de sua atuação.
Enquanto todas essas dimensões caminham na mesma direção, o "problema" permanece pouco visível. Ele aparece quando deixam de coincidir: quando a vontade do governante não corresponde ao interesse do ente público; quando a Administração sustenta posição incompatível com a ordem jurídica; quando a proteção imediata do erário entra em tensão com um direito fundamental; ou quando determinada pretensão estatal, embora conveniente sob determinada perspectiva administrativa, encontra limites na Constituição.
É nesses momentos que a pergunta deixa de ser abstrata: a quem deve lealdade o advogado público?
A primeira resposta poderia apontar para o governante. É ele quem recebeu da sociedade a legitimidade democrática para conduzir a Administração, formular políticas públicas e estabelecer prioridades. Governar pressupõe fazer escolhas, e cabe à função jurídica do Estado contribuir para que as escolhas políticas encontrem caminhos juridicamente possíveis.
Existe, contudo, um limite evidente. A advocacia pública não pertence ao governante. Governos são transitórios. O ente federativo permanece. A Procuradoria que hoje assessora juridicamente determinada gestão continuará existindo quando outro gestor democraticamente eleito ocupar o mesmo espaço de poder. Processos, contratos, obrigações, políticas públicas, compromissos institucionais e relações jurídicas passam por mandatos e não desaparecem com o encerramento de um ciclo eleitoral.
O governante passa. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios permanecem.
Essa distinção elementar contém uma consequência importante. O advogado público não é advogado da autoridade que circunstancialmente exerce o poder. Admitir o contrário significaria transformar uma instituição de Estado em estrutura jurídica de governo, fazendo coincidir o interesse público com a vontade de quem temporariamente o administra.
Essa constatação conduz a uma segunda resposta: o cliente seria o próprio ente federativo.
Sob o aspecto jurídico, parece-nos a resposta mais segura. União, Estados, Distrito Federal e municípios possuem personalidade jurídica, são titulares de direitos e obrigações e comparecem em juízo por meio das instituições constitucionalmente encarregadas de sua representação. O advogado público representa o ente, e não a pessoa física de quem exerce determinado cargo.
Ainda assim, permanece uma dificuldade. O município, assim como os demais entes federativos, não manifesta vontade por si mesmo. Sua vontade jurídica é formada por órgãos, autoridades e agentes que interpretam competências, realizam escolhas e praticam atos em seu nome. Dizer que o advogado público representa o município resolve a questão da representação, porém não responde inteiramente ao problema da lealdade institucional.
Representar e obedecer não são a mesma coisa. Essa distinção é importante quando a própria Administração adota uma posição juridicamente questionável. Estaria o advogado público obrigado a sustentá-la simplesmente porque foi formalmente assumida pelo ente que representa?
Se a resposta for afirmativa em qualquer circunstância, a função consultiva perde boa parte de seu significado e a independência técnica se transforma em expressão praticamente vazia.
A singularidade da advocacia pública está também no fato de que o interesse juridicamente defendido nem sempre se apresenta previamente definido. Em inúmeras situações, a instituição participa de sua própria conformação jurídica.
Antes de defender uma política pública em juízo, a advocacia pública, em tese, contribui para sua formulação. Antes da celebração de um contrato, examina sua juridicidade. Antes da edição de determinado ato, identifica os limites da competência administrativa. Antes de uma decisão produzir efeitos, pode, e deve, alertar sobre sua incompatibilidade com a Constituição ou com a lei.
A atuação jurídica do Estado, portanto, não começa no processo judicial. Ela está presente no próprio percurso pelo qual a vontade administrativa se forma e se transforma em ação estatal juridicamente possível.
Pode-se dizer, então, que seu verdadeiro cliente seja o interesse público. A expressão é conhecida e atraente. Mas tampouco encerra a questão.
Poucas categorias jurídicas comportam tantas possibilidades de compreensão quanto o interesse público. Invocá-lo exige enfrentar uma pergunta anterior: quem pode defini-lo e segundo quais critérios?
Em uma democracia constitucional, o advogado público não recebeu, em absoluto, autorização para substituir as escolhas dos representantes eleitos por sua própria compreensão acerca do que seria melhor para a coletividade.
Esse ponto precisa ser afirmado com clareza porque a independência técnica também possui limites. O advogado público não governa. Se determinada política se encontra dentro do espaço constitucionalmente reservado à decisão administrativa, a circunstância de o procurador preferir outra solução não lhe confere legitimidade alguma para impedir a escolha realizada por quem recebeu mandato democrático para fazê-la.
Independência jurídica não significa escolha política.
Existe, assim, um amplo espaço necessário de deferência às escolhas legítimas da Administração. A advocacia pública deve construir caminhos para sua realização, identificar alternativas, mensurar riscos e oferecer segurança jurídica para que o Estado possa agir. Uma Procuradoria que apenas enumera obstáculos e transforma toda dúvida em proibição também se distancia de sua missão institucional e constitucional.
Contudo, a questão se torna mais difícil quando a vontade política começa a se afastar dos limites jurídicos que a condicionam. Quanto maior essa distância, maior se torna a importância da independência técnica.
O agir da advocacia pública envolve lealdades institucionais distintas, simultâneas e que, em determinadas situações, podem entrar em tensão.
Existe lealdade ao ente federativo representado. Há respeito às escolhas democraticamente realizadas por quem recebeu legitimidade para governar. Existe compromisso com o interesse público juridicamente reconhecível. Há responsabilidade perante a Administração e suas finalidades. E há uma ordem constitucional que constitui o próprio ente, distribui competências, reconhece direitos e estabelece os limites dentro dos quais o poder pode ser exercido.
Essas lealdades não devem ser compreendidas como posições estanques, tampouco como uma sucessão mecânica de prioridades capaz de fornecer previamente a resposta para cada situação.
Existe, antes, uma cadeia constitucional de lealdades.
A Constituição está em sua base, porque dela decorrem a existência do ente, suas competências e os limites de sua atuação. O ente federativo representa a permanência institucional para além de governos e administrações. O interesse público juridicamente reconhecível orienta o exercício dessas competências. A Administração transforma as competências em decisões, serviços e políticas públicas. O governo, por sua vez, estabelece legitimamente prioridades e realiza escolhas políticas dentro desse espaço.
Não se trata, contudo, de uma hierarquia linear.
Na realidade concreta da Administração Pública, essas dimensões se comunicam, sobrepõem-se e, muitas vezes, entram em tensão. O interesse público pode admitir compreensões distintas. A Administração dispõe de espaços legítimos de conformação. O governante possui legitimidade democrática para realizar escolhas. E o próprio Direito convive, inúmeras vezes, com interpretações razoavelmente divergentes.
Por isso, a cadeia constitucional de lealdades não constitui um protocolo de decisão. É uma forma de formular melhor o problema.
Ela permite perguntar, diante de cada situação: qual interesse está sendo efetivamente defendido? A vontade manifestada corresponde ao interesse do ente? Existe espaço legítimo de escolha administrativa? Há direitos fundamentais envolvidos? A solução pretendida encontra sustentação jurídica razoável? Até onde deve ir a deferência e em que momento a independência técnica passa a demandar posição diferente?
Esses exemplos de perguntas, parece-nos, fazem parte da própria identidade da advocacia pública.
Se estiver integralmente e incondicionalmente subordinada à vontade do governante, perde sua dimensão de Estado. Se, por outro lado, desconsiderar a legitimidade democrática das escolhas governamentais, corre o risco de substituir o administrador e transformar a independência técnica em atuação política, de forma desvirtuada e, portanto, ilegítima.
É no equilíbrio entre esses extremos que se encontra o espaço do agir da advocacia pública, o que demanda maturidade institucional e consciência de seu propósito constitucional.
Essa perspectiva oferece também fundamento para entender a independência técnica do advogado público. Ela não é privilégio pessoal de quem exerce o cargo, tampouco autorização para que convicções individuais prevaleçam sobre decisões administrativas. Sua razão de existir está em assegurar que a vontade circunstancial do poder político seja submetida a uma apreciação jurídica cuja conclusão não esteja previamente determinada por aquele que a solicita.
Disso decorre uma relação necessariamente dinâmica entre deferência e independência.
Diante de escolhas políticas constitucionalmente legítimas, existe amplo espaço de deferência à Administração.
Diante de controvérsias jurídicas razoáveis, cabe ao advogado público apresentar os riscos existentes e construir alternativas juridicamente defensáveis para a realização da decisão administrativa.
Quando, contudo, a pretensão for manifestamente incompatível com a ordem jurídica, sua responsabilidade institucional tem outra dimensão. Nesse caso, dizer "não" ao governante pode representar uma profunda manifestação de lealdade ao ente que se representa. E, justamente por isso, sempre que possível, o “não” deve vir acompanhado da indicação de caminhos que permitam viabilizar juridicamente a escolha política.
A mesma reflexão alcança a atuação contenciosa. O êxito da advocacia pública não pode ser medido exclusivamente pelo resultado favorável obtido em determinado processo. Existem situações em que a melhor defesa do ente público consiste em reconhecer que uma posição anteriormente adotada deixou de encontrar sustentação jurídica, evitar a prolongação desnecessária de uma controvérsia ou contribuir para a correção de uma atuação administrativa incompatível com o Direito.
Isso não significa, de modo algum, relativizar o dever de defesa do ente público. A defesa jurídica do ente não pode ser dissociada da juridicidade da atuação do Estado que se pretende defender.
A pergunta inicial, portanto, admite uma resposta juridicamente identificável. Quem é o cliente do advogado público? O ente público. A resposta, entretanto, está longe de encerrar o problema. Inaugura a reflexão.
O advogado público representa juridicamente um ente cuja vontade se forma no interior de uma ordem constitucional que simultaneamente lhe atribui poder e estabelece seus limites. Sua atuação convive com a legitimidade democrática do governo, com as responsabilidades da Administração, com a busca pelo interesse público, com a permanência institucional do ente federativo e com os compromissos estabelecidos pela Constituição.
A cadeia constitucional de lealdades procura organizar essas diferentes dimensões. Não oferece uma fórmula abstrata capaz de antecipar respostas para situações que somente podem ser adequadamente compreendidas diante de cada circunstância concreta.
Nenhuma construção teórica elimina a dificuldade dessas escolhas. Pode, contudo, ajudar a formular as perguntas certas. As reflexões sobre representação, independência, interesse público e legitimidade democrática não oferecem um roteiro abstrato infalível para a atuação do advogado público. Oferecem referências para que, diante de cada situação concreta e a partir da Constituição, seja possível orientar e conduzir sua atuação.
O advogado público representa e serve ao ente federativo, sem, porém, pertencer ao governante ou confundir os interesses do ente com a vontade circunstancial de quem governa. Defende o interesse público sem poder defini-lo sozinho e atua com independência sem substituir quem recebeu legitimidade democrática para governar.
Saber conviver institucionalmente com essas diferentes dimensões e com as tensões que podem surgir entre elas, formulando as perguntas necessárias diante de cada situação concreta, parece-nos fazer parte do próprio agir da advocacia pública.