De advogado ao banco dos réus: Dois erros que todo advogado deve evitar

Há erros jurídicos difíceis.

Competência, prescrição, nulidades, interpretação contratual, precedentes contraditórios e alcance de normas podem dividir excelentes advogados. Mas existem erros muito mais elementares que acontecem antes mesmo da discussão jurídica. E, por incrível que pareça, são cometidos justamente onde o raciocínio deveria começar: nos fatos.

Dois deles merecem atenção especial.

O primeiro é o erro de definição fática: o advogado não determina com precisão o que efetivamente aconteceu e incorpora à descrição do fato aquilo que ainda é conclusão, suposição, versão do cliente ou qualificação jurídica.

O segundo é o erro de interpretação do que está comprovado: existe uma prova verdadeira, mas o advogado lhe atribui significado ou alcance maior do que ela efetivamente possui.

São erros diferentes. Podem ocorrer isoladamente ou em sequência. Podem comprometer uma tese, prejudicar o cliente e diminuir a credibilidade de uma petição. E, quando conduzem à imputação precipitada de um crime ou de fato ofensivo à honra de alguém, podem produzir uma inversão particularmente indesejável: o advogado contratado para defender passa a precisar de defesa.

Por isso, antes de interpretar o Direito, é preciso aprender a fazer duas coisas aparentemente elementares: definir corretamente o fato e determinar exatamente o que a prova permite afirmar sobre ele.

Primeiro erro: Definir incorretamente o fato

O cliente entra no escritório e afirma: "ele falsificou minha assinatura".

Essa frase parece descrever um fato. Mas contém diversas proposições: a assinatura não foi produzida pelo cliente; alguém a produziu; a pessoa indicada foi seu autor (ou determinou que alguém a produzisse); sabia da falsidade; agia com determinada finalidade. Cada uma dessas proposições pode exigir demonstração própria.

No primeiro encontro, o advogado talvez possua apenas a narrativa do cliente e um documento cuja autenticidade é questionada. Isso não significa que o cliente esteja mentindo. Significa apenas que o advogado ainda precisa descobrir exatamente o que pode ser tratado como fato.

Esse é o primeiro trabalho intelectual da advocacia. O cliente entrega uma narrativa. O advogado precisa decompô-la: Quem fez? O quê? Quando? Onde? Como sabemos? Qual documento demonstra isso? Quem presenciou? O que é acontecimento e o que já é interpretação do acontecimento?

Parece elementar. E é. Mas justamente aí podem nascer erros graves.

Considere outra afirmação: "o sócio desviou dinheiro da empresa". "Desviou" já contém uma conclusão. Talvez aquilo que esteja documentalmente demonstrado naquele momento seja algo muito mais específico: "em determinada data, R$ X saíram da conta da sociedade e foram transferidos para a conta Y".

Esse é o ponto de partida. Depois vêm as perguntas: Quem determinou a transferência? Qual era sua finalidade? Havia autorização? Quem era o titular da conta destinatária? O valor retornou? Existe contrato relacionado à operação? Há documentos contábeis? Qual explicação foi apresentada?

Somente depois desse trabalho será possível definir o acontecimento com maior precisão.

Definir o fato é separar aquilo que aconteceu daquilo que acreditamos que aconteceu. Essa disciplina parece simples, mas muda completamente a qualidade da advocacia.

Segundo erro: Interpretar além daquilo que está comprovado

Existe um segundo erro, ainda mais sutil. Desta vez, o advogado possui uma prova verdadeira. Mas exige dela mais do que ela consegue entregar.

Voltemos à assinatura. Uma perícia conclui que ela não foi produzida pelo cliente. Agora existe suporte técnico para uma afirmação relevante: a assinatura atribuída ao cliente não é autêntica.

Mas a perícia demonstrou quem a produziu? Talvez não. Demonstrou quem determinou sua produção? Talvez não. Demonstrou a intenção de determinada pessoa? Talvez não. Demonstrou a finalidade para a qual o documento foi produzido? É outra pergunta.

Provar que uma assinatura é falsa e provar quem a falsificou são proposições diferentes.

É aqui que o segundo erro aparece. A prova demonstra A. A partir de A, inferimos B. B desperta uma suspeita de C. Mas escrevemos: A, B e C estão comprovados. Não estão.

O primeiro erro estava na definição do fato. O segundo está no alcance atribuído à prova. E ambos podem terminar exatamente na mesma frase precipitada.

Três perguntas antes de procurar a lei

O raciocínio jurídico pode ser representado, de maneira simplificada, por uma sequência: Definir - Comprovar - Qualificar.

Antes de perguntar "qual Direito se aplica?", o advogado deveria responder:

1. O que exatamente aconteceu? (Definição fática).

2. O que exatamente consigo demonstrar que aconteceu? (Problema probatório - e, dentro dele: até onde a prova efetivamente me permite concluir?).

3. Qual é a consequência jurídica dos fatos que efetivamente posso sustentar?

Kenneth J. Vandevelde, em Pensando como Advogado, trata o raciocínio jurídico como método. A própria estrutura da obra oferece uma lição importante: a investigação dos fatos antecede a aplicação do Direito.

Nenhuma sofisticação jurídica corrige uma premissa fática equivocada. O advogado pode encontrar a lei correta, localizar o precedente perfeito e construir uma subsunção impecável - e ainda assim chegar à conclusão errada. Não porque interpretou mal o Direito, mas porque aplicou corretamente o Direito a um fato que definiu incorretamente ou interpretou como comprovado além daquilo que a prova demonstrava.

A diferença entre afirmar e demonstrar

Considere duas formas de construir uma petição.

Na primeira: "O réu fraudou deliberadamente seus credores". A frase é forte. Talvez seja verdadeira. Mas contém várias afirmações que precisam ser demonstradas: o ato praticado, sua autoria, as circunstâncias em que ocorreu, seus efeitos sobre os credores e o elemento deliberado atribuído ao agente.

Na segunda: "O documento X demonstra que o imóvel foi transferido em determinada data. A certidão Y comprova que, naquele momento, já existia a obrigação indicada. O contrato Z revela a relação existente entre adquirente e alienante. Esses elementos, examinados conjuntamente, devem ser considerados para determinar a natureza e os efeitos jurídicos da transferência".

A segunda parece menos explosiva. Pode ser muito mais devastadora. Porque cada uma de suas premissas pode ser conferida. O adversário não precisa combater um adjetivo. Precisa explicar documentos.

Essa é uma das grandes diferenças entre retórica agressiva e argumentação forte. Na primeira construção, o advogado entrega sua conclusão e pede que ela seja aceita. Na segunda, constrói o caminho que poderá tornar essa conclusão difícil de evitar.

O ponto não é abandonar conclusões firmes. Quando os fatos estiverem suficientemente demonstrados, a conclusão poderá - e muitas vezes deverá - ser formulada com toda a contundência que a prova autorizar. O problema não é concluir. É concluir antes da hora.

Cada elemento deve conservar seu nome

A disciplina começa por não misturar categorias.

Alegação é aquilo que alguém afirma ter ocorrido. Prova é o elemento utilizado para demonstrar uma proposição fática. Indício é uma circunstância conhecida que contribui racionalmente para a demonstração de outra. Inferência é uma conclusão extraída dos elementos disponíveis. Hipótese é uma explicação possível ainda submetida à verificação. Suspeita indica que algo pode ter ocorrido, sem que ainda seja possível tratá-lo como certeza. Fato comprovado é aquilo que pode ser afirmado com o suporte probatório correspondente ao conteúdo da afirmação.

A diferença não é apenas terminológica. É metodológica.

A suspeita serve para perguntar. O indício, para apontar. A inferência, para conectar. A investigação, para procurar. A prova, para sustentar.

O advogado pode trabalhar com todas essas categorias. O que não pode é permitir que uma delas entre na petição disfarçada de outra. Alegação não é fato comprovado. Suspeita não é prova. Inferência não é certeza.

No Direito, cada palavra tem seu significado, cada qualificação exige seus pressupostos e cada afirmação pode produzir consequências. Quando o advogado chama de "fato" aquilo que ainda é hipótese, ou qualifica como "crime" uma conduta que os elementos disponíveis ainda não permitem definir dessa forma, o erro deixa de ser apenas de linguagem e ingressa no terreno da responsabilidade jurídica.

É nesse ponto que a imprecisão pode inverter os papéis: o advogado que acusa pode passar a ser acusado - em demanda indenizatória, em ação penal ou em procedimento ético-disciplinar.

Hipótese não é fato. Suspeita não é prova. Convicção não é demonstração.

A palavra não pode completar aquilo que falta à prova

Em causas complexas, frequentemente o advogado percebe o desenho antes de conseguir demonstrá-lo por inteiro. As peças parecem encaixar. A conclusão parece evidente. Mas falta alguma coisa: a autoria, a intenção, um documento, uma testemunha, uma perícia, um elo na cronologia.

É justamente aí que a disciplina profissional se torna decisiva. A tentação é completar com linguagem aquilo que ainda não foi completado pela prova. É preciso resistir.

A palavra do advogado pode organizar a prova. Pode explicá-la. Pode revelar sua importância. Não pode fabricá-la.

Uma hipótese não se transforma em fato porque foi escrita em negrito. Uma inferência não se converte em prova porque foi repetida. E uma acusação não se torna verdadeira porque foi formulada com indignação.

Há uma fronteira que a argumentação não deveria atravessar: a força da palavra empregada pelo advogado não pode ser maior do que a força da prova que a sustenta.

É quando os dois erros chegam à imputação de uma conduta criminosa que o problema pode assumir dimensão inteiramente diferente.

Fraude. Falsificação. Estelionato. Falso testemunho. Calúnia. Essas palavras não existem para aumentar a temperatura de uma petição. Crime não é adjetivo de petição.

Uma coisa é demonstrar uma contradição. Outra é afirmar que alguém mentiu criminosamente. Uma coisa é demonstrar que determinado documento contém assinatura não autêntica. Outra é atribuir sua falsificação a uma pessoa determinada. Uma coisa é demonstrar que uma decisão está juridicamente errada. Outra é imputar crime ao magistrado que a proferiu.

A diferença está nos fatos que cada afirmação pressupõe e na prova necessária para sustentá-los.

O Estatuto da Advocacia contém, inclusive, cautela específica: considera infração disciplinar fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime. Mas é importante perceber algo ainda mais elementar: a autorização do cliente não transforma uma afirmação não comprovada em fato comprovado.

Por isso, se uma acusação grave parte do cliente, o advogado deve perguntar:

• Ele descreveu os fatos por escrito? 
• Apresentou as provas que afirma possuir?
• A narrativa encontra apoio independente?
• Está disposto a assumir documentalmente aquilo que pretende que o advogado sustente?
• Foram observados os requisitos jurídicos pertinentes?

Se o cliente deseja que o advogado faça uma acusação grave, mas não está disposto a assumir documentalmente aquilo que afirma, não é hora de escrever mais depressa. É hora de investigar melhor.

O contraditório deve começar antes do protocolo

Existe uma técnica particularmente útil antes de formular qualquer acusação grave: tente provar que sua conclusão está errada.

Por alguns minutos, assuma a posição de quem pretende acusá-lo. Questione:

• Existe outra explicação razoável?
• O documento prova realmente aquilo que estou afirmando?
• Prova também a autoria? 
• Estou inferindo intenção a partir do resultado?
• Estou confundindo irregularidade com crime?
• Existe documento contrário à minha hipótese?
• Meu cliente presenciou o fato ou chegou a uma conclusão sobre ele?
• Qual parte da minha afirmação é diretamente demonstrável?
• Qual depende de inferência? 
• Qual ainda é hipótese?

Esse contraditório interno não enfraquece a defesa. Faz exatamente o contrário: permite que o advogado descubra a fragilidade antes que o adversário a descubra.

O duplo teste antes de acusar

Todo o método pode ser condensado em dois testes.

Primeiro teste - a definição fática. Antes de escrever uma acusação grave, pergunte:

• O que exatamente aconteceu? 
• Consigo descrever o acontecimento sem inserir nele minha conclusão?
• Estou distinguindo fato, autoria, intenção e consequência?
• Estou narrando aquilo que sei ou aquilo que meu cliente acredita?
• Se retirar a qualificação jurídica da frase, o fato continua existindo?
• Se não continuar, provavelmente fato e conclusão estavam misturados.

Segundo teste - o alcance da prova. Depois pergunte:

• O que exatamente está comprovado? 
• Qual prova sustenta cada parcela da afirmação?
• Ela demonstra tudo aquilo que estou dizendo, ou apenas uma parte?
• Estou diante de prova, indício ou inferência?
• Existe um elo entre aquilo que consigo demonstrar e aquilo que pretendo concluir que ainda não foi provado? 
• Existe explicação alternativa razoável?

Somente depois desses dois testes vem a qualificação jurídica.

Defina primeiro. Comprove depois. Qualifique por último.

Antes de protocolar uma imputação grave, algumas perguntas adicionais podem evitar problemas desnecessários:

• Qual benefício concreto essa acusação produz para o cliente?
• Ela é necessária para o pedido? 
• Consigo obter a providência pretendida demonstrando os fatos sem antecipar uma conclusão criminal? 
• Estou escrevendo para resolver o problema ou para responder emocionalmente a alguém? 
• Se essa frase for examinada isoladamente amanhã, consigo demonstrar cada uma de suas partes? 
• Eu a repetiria perante outra autoridade levando comigo as provas que possuo hoje?

Se qualquer resposta produzir desconforto, a solução não é encontrar um sinônimo menos agressivo. É voltar aos fatos.

Prudência não significa advocacia tímida

Nada disso significa defender uma advocacia amedrontada. Fraudes existem. Documentos são falsificados. Pessoas mentem. Agentes privados e públicos podem praticar ilícitos. E haverá situações em que o advogado deverá fazer acusações graves.

Faça-as quando forem necessárias. Mas faça-as preparado. Quanto mais grave a acusação, maior deve ser a disciplina de quem acusa.

Não é preciso transformar suspeita em certeza para pedir investigação. Não é preciso transformar indício em prova para demonstrar sua relevância. Não é preciso exagerar um documento para torná-lo importante. E não é preciso acusar alguém de crime quando os próprios fatos, corretamente expostos, já demonstram aquilo que interessa à causa.

Há petições que gritam durante dezenas de páginas e obrigam o julgador a procurar a prova. Há outras que colocam três documentos lado a lado e tornam uma conclusão difícil de evitar. O adversário não precisa combater um adjetivo. Precisa explicar documentos. Essa é a contundência que interessa à advocacia.

Antes de assinar

Pensar como advogado não é apenas conhecer leis, precedentes e técnicas processuais. É possuir disciplina sobre a própria compreensão dos fatos e, sobretudo, sobre o emprego da palavra.

Antes de assinar, portanto, faça duas perguntas:

• Defini corretamente o fato?
• Interpretei corretamente aquilo que está comprovado?

Se a resposta for positiva, avance para o Direito. Se não for, investigue.

O advogado pode interpretar equivocadamente uma norma e perder uma tese. Pode distinguir mal um precedente e perder um recurso. Mas há um erro anterior, capaz de comprometer todo o raciocínio que vem depois: construir uma tese juridicamente perfeita sobre um fato mal definido ou sobre uma prova que jamais demonstrou aquilo que se afirmou.

A advocacia exige coragem. Há momentos em que será necessário apontar uma fraude, sustentar a falsidade de um documento, enfrentar uma mentira ou formular uma acusação grave. Prudência não significa recuar diante daquilo que precisa ser dito. Significa saber quando aquilo já pode ser dito como fato.

Por isso, diante de uma afirmação grave: defina o fato; delimite o alcance da prova; teste a conclusão; e somente depois lhe dê o nome jurídico correspondente.

A regra é simples: não diga como fato aquilo que ainda é hipótese; não diga como provado aquilo que a prova não demonstra.

Essa disciplina protege a causa, o cliente e o próprio advogado. Porque, quando o erro na definição dos fatos ou na interpretação da prova termina na imputação indevida de uma conduta ofensiva à honra de alguém, os papéis podem se inverter: quem entrou no processo para defender pode passar a responder por suas próprias palavras.

A grandeza da palavra do advogado não está em dizer tudo o que sua convicção lhe permite, mas em jamais dizer além daquilo que sua prova pode sustentar.

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VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um advogado: uma introdução ao raciocínio jurídico. Tradução de Gilson Cesar Cardoso de Souza. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

SPENCE, Gerry. Como argumentar e vencer sempre: em casa, no trabalho, no tribunal, em qualquer situação, todos os dias. Tradução de Luiz Euclydes Trindade Frazão Filho. Rio de Janeiro: Campus, 1997.