Confesso aos meus amigos leitores que, depois de meio século dedicado ao estudo do direito processual, não tive uma boa-noite de sono!
Torço muito, muito mesmo, para que agora pela manhã o porteiro do meu prédio, os meus colegas de escritório, os nossos estagiários e os meus clientes não me perguntem o que ocorreu no julgamento de ontem (15.09) no Supremo Tribunal Federal...
Lembro, a propósito, que, em 1983, o processualista italiano Mauro Cappelletti publicou um famoso ensaio intitulado Who Watches the Watchmen?, dedicado ao estudo dos mecanismos de responsabilização dos órgãos judiciais situados no vértice da estrutura jurisdicional. Seu ponto de partida era simples e perturbador: se os tribunais são incumbidos de controlar a legalidade dos atos praticados pelos demais poderes, quem controla os próprios controladores? Quais são os limites efetivos de atuação de uma Corte cujas decisões não se submetem à revisão de qualquer instância superior?
Os fatos ocorridos no referido julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal parecem recolocar essa indagação em toda a sua dramaticidade. O que se observou ao longo da sessão não foi apenas uma divergência jurídica relevante, fenômeno natural em qualquer tribunal colegiado. O que se viu foi, sob o aspecto técnico-jurídico, uma sucessão de episódios processuais que, considerados em conjunto, revelam, em minha opinião, inequívoca deterioração dos padrões mínimos de coerência, previsibilidade e autocontenção que se espera do órgão encarregado de assegurar a supremacia da Constituição.
Desde o início dos trabalhos, a discussão foi dominada por controvérsias formais acerca da condução do procedimento – visto que não se tratava de um processo, na acepção técnica -, da definição da relatoria e da própria observância do princípio do juiz natural. Tais temas evidentemente possuem relevo constitucional. Contudo, o que chamou atenção foi a incapacidade do colegiado de superar essas questões preliminares e avançar de forma ordenada para os pontos centrais submetidos a julgamento. Horas de debates foram consumidas em incidentes processuais, enquanto a questão fulcral de todos conhecida permanecia à margem da discussão. Observou-se claramente que o formalismo passou a ser o tema central em detrimento daquilo que realmente constituía objeto do julgamento.
Também causou perplexidade a discussão envolvendo procedimentos aparentemente equivalentes que teriam recebido tratamentos distintos dentro da própria Corte. Não se trata de exigir uniformidade mecânica entre situações diferentes. Trata-se de exigir racionalidade institucional. Quando casos que não guardam similitude fática entre si podem perfeitamente ser examinados e dirimidos em diferentes sessões de julgamentos. Todas estas tecnicalidades culminaram pondo em xeque a própria credibilidade do sistema de distribuição de justiça. A previsibilidade das decisões não constitui virtude acessória do Estado de Direito, constitui, a rigor, uma de suas condições de existência.
Entretanto, nenhum dos episódios ocorridos ao longo da sessão foi tão revelador quanto a contradição surgida em torno do pedido de vista.
A lógica desta circunstância desponta elementar. Solicita vista quem entende não estar suficientemente preparado para votar. Pede vista quem necessita aprofundar a análise dos autos antes de formar convencimento. A finalidade da prerrogativa, como é cediço, consiste precisamente em impedir decisões precipitadas.
Por isso, é extremamente difícil encontrar justificativa técnica para a situação em que um integrante do colegiado primeiro manifesta posição substancial sobre a matéria em debate, deixa evidente sua orientação decisória e, somente depois, no final do julgamento, requer vista dos autos. A sequência dos atos desafia a racionalidade processual mais básica. Se já existe convicção suficientemente formada para sustentar um posicionamento perante o Plenário, a necessidade de vista perde sua razão de ser. Se, ao contrário, a complexidade do caso recomenda exame mais aprofundado, então a prudência exigiria que a convicção ainda não fosse exteriorizada.
Não há, com efeito, compatibilidade lógica entre as duas atitudes.
O pedido de vista pressupõe dúvida ou necessidade de reflexão adicional. A antecipação do voto pressupõe convencimento formado. A coexistência dessas duas posições produz uma contradição que fragiliza a legitimidade da própria providência adotada. A possibilidade de vista dos autos não é concebida para suspender julgamentos após a revelação prévia de uma conclusão. É, na verdade, prevista possibilitar a formação da conclusão.
Mais inquietante ainda foi o comportamento da condução dos trabalhos diante desse quadro. Tendo sido afirmada, momentos antes, a intenção de prosseguir com o julgamento naquela mesma sessão, seria natural esperar uma atuação firme em defesa da coerência procedimental e da estabilidade da deliberação colegiada. Nada disso ocorreu. O impasse foi simplesmente absorvido pelo julgamento como se se tratasse de episódio ordinário, apesar de sua manifesta excepcionalidade. O resultado foi a consolidação de uma situação na qual o voto deixou de ser percebido como ato processual dotado de estabilidade mínima, transformando-se em manifestação sujeita a desaparecimento estratégico – meramente estratégico - no curso da própria deliberação.
Outro aspecto igualmente inquietante, que também enseja, a meu ver, enorme perplexidade, decorreu da efetiva participação de magistrado integrante diretamente relacionado aos fatos que deram origem à controvérsia nas deliberações acerca dos rumos processuais do caso. Ainda que se procure estabelecer distinções entre questões procedimentais e questões de mérito, permanece inevitável a percepção de que a aparência objetiva de imparcialidade foi colocada sob tensão desnecessária. Em matéria jurisdicional, não basta que a imparcialidade exista, mas é indispensável que ela seja claramente perceptível.
O conjunto dos acontecimentos, segundo penso, produz um quadro institucional desalentador. Não porque demonstre necessariamente intenções ilegítimas ou comportamentos criticáveis. A gravidade da situação independe de especulações dessa natureza. Ela emerge dos fatos observáveis. Discussões intermináveis sobre competência, incertezas quanto à observância de garantias processuais fundamentais, tratamentos aparentemente desiguais para situações díspares, intervenções de caráter personalista, manifestações de voto seguida de pedido de vista e uma condução incapaz de preservar parâmetros mínimos de coerência deliberativa compõem um cenário que dificilmente pode ser considerado compatível com os padrões esperados da mais alta Corte do país.
A crítica construtiva mais significativa – que me permito fazer - talvez nem recaia sobre o julgamento específico em questão. O problema maior está no efeito institucional produzido. A autoridade de uma Suprema Corte não decorre apenas da força jurídica de suas decisões. Decorre também da confiança pública na consistência dos métodos pelos quais essas decisões são construídas. Quando as próprias regras processuais passam a aparentar maleabilidade excessiva, a segurança jurídica deixa de ser um valor efetivamente garantido e passa a depender de percepções contingentes e circunstanciais.
É precisamente nesse ponto que a reflexão de Cappelletti revela toda a sua atualidade. Cortes supremas exigem dos demais órgãos do Estado estrita observância à legalidade, coerência argumentativa, estabilidade procedimental e fidelidade às garantias constitucionais. A dificuldade surge quando esses mesmos parâmetros parecem ser relativizados no interior da própria instituição encarregada de exigi-los.
Mais de quatro décadas depois da publicação do referido artigo de Mauro Cappelletti, a indagação permanece sem resposta convincente.
O verdadeiro desafio não está em controlar os excessos dos demais poderes, mas em garantir que aqueles investidos da missão de guardar a Constituição se submetam, com igual rigor, às regras que exigem de todos os demais membros da comunhão social. Quando os próprios guardiões passam a flexibilizar princípios de coerência, estabilidade e disciplina processual, a célebre indagação de Cappelletti deixa de ser uma provocação teórica e converte-se em inquietante realidade institucional: quem vigia os vigilantes quando os próprios vigilantes avançam os limites que lhes compete resguardar?