Resumo
Este artigo examina os limites que o art. 315 do CPP impõe à fundamentação da prisão preventiva quando o risco de reiteração delitiva é extraído de processo penal anterior já extinto pela prescrição, conforme a espécie de prescrição envolvida.
Tomando como fio condutor uma decisão do STJ proferida em 2026, que exigiu demonstração individualizada e concreta do risco e recusou a valoração automática de procedimentos correlatos, sustenta-se que a extinção da punibilidade pela prescrição, a depender de sua espécie, pode não produzir sequer o efeito da reincidência, e que seu uso abstrato como fundamento cautelar colide com a exigência de fundamentação concreta introduzida pelo pacote anticrime.
Analisa-se, por fim, o regime da lei 15.272/25 (art. 312, §§ 3º e 4º, do CPP), que positivou critérios de aferição da periculosidade e vedou a decretação da medida com base em gravidade abstrata.
Introdução
A fundamentação da prisão preventiva pelo risco de reiteração delitiva é um dos pontos mais sensíveis da prática cautelar penal brasileira. Ela exige do julgador um prognóstico sobre conduta futura a partir de dados do passado, prognóstico que, quando não ancorado em fatos concretos, resvala com facilidade para a mera presunção de risco.
O pacote anticrime (lei 13.964/19) procurou conter essa tendência. Os arts. 312 e 315 do CPP passaram a exigir que toda decisão cautelar indique concretamente os fatos que justificam a medida, vedando o emprego de conceitos jurídicos indeterminados sem a indicação do motivo concreto de sua incidência no caso (art. 315, § 2º, II, do CPP). Uma decisão do STJ proferida em 2026 ilustra o grau de densificação que essa exigência reclama.
No HC 1.126.587/TO, o STJ, ao substituir a prisão preventiva por medidas cautelares, reafirmou que a gravidade abstrata dos fatos e o elevado valor do contrato administrativo não bastam para justificar a custódia, e recusou que a simples existência de procedimentos correlatos, ainda em curso, caracterizasse por si só o risco de reiteração.
A partir desse parâmetro, o presente artigo enfrenta questão que o precedente tangencia sem resolver: se, e em que medida, um processo penal anterior já extinto pela prescrição pode servir de indício de risco de reiteração, à luz do art. 315 do CPP e do art. 312, §§ 3º e 4º, introduzidos pela lei 15.272/25.
I. A fundamentação concreta como requisito da prisão preventiva após o pacote anticrime
O art. 312 do CPP autoriza a prisão preventiva como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, exigindo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Após a lei 13.964/19, o § 2º do dispositivo passou a exigir que a decisão que decretar a medida seja motivada e fundamentada em receio de perigo e na existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que a justifiquem.
A vedação de decretar a preventiva com finalidade de antecipação de cumprimento de pena, ou como decorrência imediata de investigação criminal, da apresentação ou do recebimento de denúncia, consta do art. 313, § 2º, do CPP.
O art. 315, também alterado pelo pacote anticrime, impõe que a motivação da prisão preventiva indique concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida (§ 1º). Não se considera fundamentada a decisão que empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (art. 315, § 2º, II) ou que invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (art. 315, § 2º, III).
A esse quadro somou-se a lei 15.272, de 26 de novembro de 2025, que acrescentou ao art. 312 do CPP dois parágrafos diretamente relevantes para o tema. O § 3º arrola os fatores a serem considerados na aferição da periculosidade do agente, geradora de riscos à ordem pública, entre os quais, no inciso IV, o fundado receio de reiteração delitiva, inclusive à vista da existência de outros inquéritos e ações penais em curso.
O § 4º tornou incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito, exigindo a demonstração concreta da periculosidade do agente e de seu risco às ordens tuteladas. A reforma positivou, assim, tanto a valoração de feitos criminais para o juízo de reiteração quanto a rejeição da gravidade abstrata como fundamento autônomo, sem afastar a exigência de fundamentação concreta do art. 315, que dela sai reforçada.
O risco de reiteração delitiva é um desses conceitos jurídicos indeterminados. Ele não decorre da simples existência de outros processos; exige a demonstração de que, no caso concreto, determinado processo revela um padrão de conduta com potencial de repetição. Trata-se de exame qualitativo dos antecedentes processuais do acusado, não de mera contagem. Ainda que a lei 15.272/25 tenha nomeado o risco de reiteração entre os critérios de periculosidade, a valoração desse dado permanece condicionada à demonstração concreta exigida pelo art. 315, não bastando a existência formal de outros feitos.
A periculosidade a que este artigo se refere é a da prognose cautelar, empregada em sentido pretoriano e, após a lei 15.272/25, também normativo (art. 312, §§ 3º e 4º, do CPP); não se confunde com a periculosidade que condiciona a medida de segurança (arts. 97 e 98 do CP). É nesse ponto que a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição) e a exigência de fundamentação concreta se encontram: nenhuma delas tolera que a existência meramente formal de um processo, seja qual for o seu desfecho, substitua a prova do risco atual.
II. O modelo adequado: A individualização do risco no HC 1.126.587/TO
O parâmetro correto de aplicação dessas normas aparece no HC 1.126.587/TO1, decidido monocraticamente pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da quinta turma, em 2 de setembro de 2026. Cuidava-se de paciente presa preventivamente no âmbito da operação “falsa emergência”, investigada como representante de fato de entidade parceira em suposto esquema de direcionamento e fraude no termo de colaboração 001/2026/SEMUS, no valor de R$ 139.197.927,12, destinado à gestão terceirizada de Unidades de Pronto Atendimento de Palmas/TO, sob a imputação, em tese, de associação criminosa, peculato-desvio, corrupção ativa majorada e lavagem de capitais.
A custódia fora mantida, na origem, com fundamento na garantia da ordem pública (gravidade concreta e risco de reiteração delitiva) e na garantia da aplicação da lei penal.
Ao conceder a ordem de ofício para substituir a prisão por medidas cautelares diversas, o relator submeteu cada fundamento a exame individualizado. Assentou que a motivação concreta e atual da custódia não se satisfaz com a gravidade genérica dos fatos, a repercussão social ou o elevado valor do ajuste administrativo.
Quanto ao risco de reiteração, reconheceu que a existência de inquérito ou ação anterior pode, em princípio, servir de indicativo, premissa que a lei 15.272/25 positivou no art. 312, § 3º, IV, do CPP, mas ponderou que os procedimentos invocados (uma ação de improbidade e um inquérito referentes a fatos de 2021, sem conclusão) não bastavam isoladamente e que o eventual risco poderia ser mitigado por meio menos gravoso, como a proibição de contratar com a Administração Pública. Registrou, ainda, que o vulto econômico do contrato não supre a exigência do art. 312, § 4º, do CPP, que veda a custódia fundada em gravidade abstrata e impõe a demonstração individualizada do risco atual.
Os demais fundamentos tiveram igual sorte: o oferecimento da denúncia, ao encerrar os atos investigatórios, esvaziou a necessidade da prisão para a conveniência da instrução; a evasão inicial da paciente, seguida de comparecimento espontâneo, com advogados, e de permanência à disposição do juízo, recomendou medidas menos gravosas em vez do encarceramento; e a ausência de violência ou grave ameaça afastou a prisão como proteção à ordem pública em sentido estrito.
A decisão ilustra o padrão exigido pelo art. 315 e reforçado pelo art. 312, § 4º: cada fundamento abstrato invocado pela origem (gravidade, valor do contrato, existência de outros procedimentos) foi individualmente examinado e afastado por não traduzir, por si só, risco concreto e atual. Nem mesmo sob a vigência do art. 312, § 3º, IV, que expressamente admite a valoração de inquéritos e ações penais em curso, a simples existência desses feitos se converteu em fundamento idôneo.
O precedente não trata, especificamente, de processo extinto pela prescrição; sua relevância para este artigo está no método de controle da fundamentação cautelar que consagra, replicável a qualquer fundamento abstrato, inclusive ao risco extraído de processo pretérito, máxime quando não se cuida sequer de feito em curso, mas de processo já definitivamente extinto.
III. A natureza jurídica da prescrição e seus limites como indício de periculosidade
Um registro inicial, à luz do direito vigente: ao positivar o risco de reiteração como critério de periculosidade, o art. 312, § 3º, IV, do CPP refere-se expressamente a outros inquéritos e ações penais em curso, e não a processo já extinto pela prescrição. A distinção é relevante. O dispositivo autoriza a consideração de feitos ainda pendentes, dos quais se possa extrair atualidade do risco, e não a de processos definitivamente encerrados sem título condenatório apto. Mesmo que se admitisse a valoração de feitos em curso, ela permaneceria sujeita ao art. 315, que exige fatos concretos, atuais e individualizados, e ao art. 312, § 4º, que veda a gravidade abstrata.
Nem toda extinção da punibilidade pela prescrição tem o mesmo peso jurídico. A prescrição da pretensão punitiva extingue o direito de punir antes do trânsito em julgado. Ainda quando haja sentença condenatória não definitiva, essa decisão não produz os efeitos penais principais da condenação irrecorrível, notadamente a reincidência (art. 63 do CP). Já a prescrição da pretensão executória pressupõe condenação transitada em julgado e apenas obsta o cumprimento da pena já fixada.
A distinção tem consequência prática direta sobre institutos como a reincidência, que, nos termos do art. 63 do CP, depende do trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior. O STF já assentou, no HC 112.907/SP2, que configura flagrante ilegalidade agravar a pena pela reincidência quando a condenação anterior foi atingida pela prescrição da pretensão punitiva.
Em sentido inverso, o STJ, no REsp 1.065.756/RS3, fixou que a prescrição da pretensão executória, por pressupor condenação definitiva, não afasta a reincidência nem os maus antecedentes.
Cabe ainda distinguir três planos que não se confundem: a reincidência (art. 63 do CP), que exige condenação transitada em julgado; os maus antecedentes, que pressupõem ao menos condenação definitiva anterior; e a simples notícia de processo pretérito, que, isoladamente, não constitui nem uma coisa nem outra, nem se converte, por si, em prognóstico de risco atual.
Se a prescrição da pretensão punitiva impede até o reconhecimento da reincidência, instituto vinculado ao trânsito em julgado (art. 63 do CP; STF, HC 112.907/SP), esse dado, embora não se transfira automaticamente ao juízo cautelar, impõe especial rigor na valoração do episódio pretérito como indício de risco atual.
A analogia com a dosimetria não exclui, por si, qualquer uso cautelar do processo extinto; exclui o uso automático e abstrato, incompatível com o art. 315 do CPP. Na prescrição da pretensão punitiva ocorrida antes de qualquer pronunciamento de mérito, o processo anterior não representa sequer um fato penalmente apurado em juízo de mérito; quando ela sobrevém após sentença condenatória não transitada em julgado, subsiste um juízo de mérito precário, ainda assim incapaz de produzir os efeitos da condenação definitiva, como a reincidência.
Em qualquer caso, mesmo que se admitisse a valoração do processo pretérito, seria preciso demonstrar que dele emana risco atual do agente, e não mera notícia de sua biografia penal, tal como exige o art. 315, § 1º, do CPP ao condicionar a fundamentação cautelar a fatos novos ou contemporâneos. O processo antigo só interessa, portanto, na medida em que dele se extraia atualidade do risco, e não pela contemporaneidade do feito em si.
IV. Do feito em curso ao processo extinto: O risco de presunção e o argumento a fortiori
O mesmo HC 1.126.587/TO expõe, na fundamentação das instâncias ordinárias, o risco que este artigo procura delimitar. Ao denegar a ordem na origem, o TJ/TO consignou que a existência de outros procedimentos envolvendo a paciente (uma ação de improbidade administrativa e um inquérito policial, ambos relativos a supostas fraudes de 2021 na mesma Secretaria Municipal de Saúde) poderia ser considerada, no plano cautelar, para aferir o fundado receio de reiteração delitiva, nos termos do art. 312, § 3º, IV, do CPP. A existência formal de feitos correlatos foi, assim, tomada como indício de reiteração.
A divergência instaurada no próprio julgamento colegiado revelou a fragilidade dessa inferência. Em voto que enfrentou o ponto, assinalou-se que o inquérito de 2021 permanecia em andamento, sem conclusão nem ato formal de indiciamento, de modo que o simples fato de figurar como investigada não autoriza, por si só, concluir por reiteração; e que a ação de improbidade, de natureza civil, tampouco permite inferir a reiteração no cometimento de crimes.
A leitura foi confirmada, no STJ, pela decisão que substituiu a prisão por medidas cautelares, a exigir demonstração concreta e atual do risco e a admitir, quando muito, sua mitigação por meio menos gravoso, como a proibição de contratar com a Administração Pública.
Daí uma consequência direta: mesmo os feitos em curso, que o art. 312, § 3º, IV, expressamente autoriza considerar, não se convertem automaticamente em risco de reiteração. Reclamam o nexo concreto exigido pelo art. 315, isto é, a demonstração de que, daquele procedimento específico, emana risco atual, e não a mera constatação de que o agente responde a outras apurações.
Se assim é quanto a inquéritos e ações penais em curso, com mais razão o será quanto ao processo já extinto pela prescrição. O art. 312, § 3º, IV, reporta-se a feitos em curso, e não a processos definitivamente encerrados; e, tratando-se de prescrição da pretensão punitiva, sequer subsiste, como visto, título condenatório apto a gerar reincidência.
Valorar o processo extinto como indício de reiteração, sem a demonstração concreta e atual que o art. 315 exige, incorre em presunção que a lei veda, e o faz sem sequer contar com o amparo legal que o § 3º, IV, confere aos feitos em curso. A omissão desse nexo, ainda que tolerável quando o processo extinto surja como reforço lateral de uma custódia autonomamente fundada, compromete de modo direto a fundamentação exigida pelo art. 315, § 2º, II, do CPP sempre que ele figure como fundamento único ou principal.
Nesse ponto, o HC 112.907/SP do STF, embora relativo à dosimetria (a vedar a agravante de reincidência após a prescrição da pretensão punitiva), oferece, por analogia, especial cautela na valoração do episódio pretérito, ao passo que o controle da fundamentação cautelar encontra parâmetro direto no próprio HC 1.126.587/TO.
V. Conclusão
O confronto entre o precedente e o novo regime legal não aponta contradição na jurisprudência, mas um ponto de atenção para a atuação defensiva: a exigência de fundamentação concreta do art. 315 do CPP não se satisfaz com a invocação de categorias abstratas (gravidade dos fatos, valor do contrato, existência de outros processos), ainda que tais categorias sejam, em tese, juridicamente relevantes.
Cada uma delas precisa ser vertida em fato concreto, individualizado e atual, exigência que a lei 15.272/25, ao vedar a preventiva por gravidade abstrata (art. 312, § 4º), tornou ainda mais explícita.
Quando esse fato concreto é um processo já extinto pela prescrição, a exigência de individualização torna-se ainda mais rigorosa: é preciso identificar a espécie de prescrição envolvida e explicar por que aquele desfecho - extinção sem juízo de mérito, juízo de mérito ainda não definitivo ou condenação definitiva apenas não executada - autoriza inferir risco atual, demonstrando que a inferência não serve, na verdade, para justificar qualquer outra decisão, o que o art. 315, § 2º, III, do CPP também veda.
Reforça esse ônus o fato de o art. 312, § 3º, IV, referir-se a inquéritos e ações penais em curso, e não a feitos já extintos. Sem esse exame, a custódia tende a assentar-se em presunção de reiteração delitiva e, por reflexo, em antecipação de juízo de culpabilidade, em tensão com o art. 315 e com o art. 313, § 2º, do CPP.
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1. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 1.126.587/TO (2026/0374375-0). Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Decisão monocrática. Julgamento em 2 set. 2026. Publicação: DJEN/CNJ 4 set. 2026.
2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 112.907/SP. Relatora: Min. Rosa Weber. Primeira Turma. Julgamento em 26 fev. 2013. Publicação: DJe 13 mar. 2013.
3. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.065.756/RS. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgamento em 4 abr. 2013. Publicação: DJe 17 abr. 2013.
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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1940.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Presidência da República, 1941.
BRASIL. Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Brasília, DF: Presidência da República, 2019.
BRASIL. Lei n. 15.272, de 26 de novembro de 2025. Altera o Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para dispor sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sobre a coleta de material biológico e sobre os critérios de aferição da periculosidade do agente. Brasília, DF: Presidência da República, 2025.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 112.907/SP. Relatora: Min. Rosa Weber. Primeira Turma. Julgamento em 26 fev. 2013. Publicação: DJe 13 mar. 2013
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.065.756/RS. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgamento em 4 abr. 2013. Publicação: DJe 17 abr. 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 1.126.587/TO (2026/0374375-0). Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Decisão monocrática. Julgamento em 2 set. 2026. Publicação: DJEN/CNJ 4 set. 2026.